LégiMonaco - Tribunal correctionnel - Ministère public/c/ j-f. RO et j-s. FI.
Retour
-

Tribunal correctionnel

Monaco

08 juillet 2014

Ministère public

c/ j-f. RO et j-s. FI.

Contentieux Judiciaire

Abstract

             
  Mise en œuvre d'un traitement automatisé d'informations nominatives sans formalités préalables – Recueil d'informations nominatives sans avertissement des personnes consultées sur leurs droits et l'identité du responsable du traitement – Collecte d'informations susceptibles de faire apparaître des opinions ou des appartenances politiques hors dérogation – Collecte d'informations nominatives en employant des moyens frauduleux, déloyaux ou illicites, usage d'indications nominatives extraites de la liste électorale à des fins autres que celles revêtant un caractère électoral ou légalement autorisées – Sondage – Exception d'inconstitutionnalité – Question préjudicielle

Résumé

Si la saisine du Tribunal Suprême en appréciation de validité d'une loi fondée sur une atteinte aux libertés et droits fondamentaux consacrés par le Titre III de la Constitution est prévue sur renvoi de l'autorité judiciaire, la question n'est préjudicielle que si elle soulève une difficulté sérieuse et pertinente (Cour de révision 20 mars 1974). En l'espèce, le moyen n'articule nullement en quoi les textes d'incrimination porteraient atteinte à l'un ou plusieurs de ces articles de la Constitution. La question ainsi posée ne soulève donc aucune question sérieuse et pertinente et n'est pas préjudicielle. Il n'y a pas lieu de surseoir à statuer.

Sur le contrôle de conventionnalité. – Il n'est pas précisé en quoi chaque texte d'incrimination ne remplirait pas les conditions de légalité, de but légitime, ici de protection de la vie privée et de proportionnalité, alors que la législation monégasque en matière de protection des données nominatives est classique et fait écho pour partie à la législation française et aux conventions internationales notamment la convention n° 108 du Conseil de l'Europe tant quant à la notion de responsable de traitement qu'aux différents régimes prévus.

S'agissant de l'exigence du consentement exprès et écrit il convient de relever en premier lieu qu'en réalité ce texte est proche de l'article 8 de la loi du 6 janvier 1978 française prévoyant également un consentement exprès que la CNIL a analysé par une recommandation du 26 novembre 1985 (pièce 13 communiquée par J.F.R. page 2 de la recommandation du 9 juin 1981) précisant que si l'identité de la personne était vérifiée dans un sondage le consentement exprès devait être écrit (délibération n°81-077). D'autre part, si les sondages, en ce qu'ils posent une question sur les opinions politiques, comme ici en l'espèce pour la seule 7e partie du questionnaire intitulée intentions de vote, peuvent relever de cette exigence dans la phase de collecte d'informations avant traitement pour parvenir à des résultats non nominatifs, ils peuvent également ne pas en relever si, contrairement au cas d'espèce, la phase de collecte est directement anonymisée par différents moyens techniques. En troisième lieu il faut relever également que selon les témoignages de différents protagonistes deux sondages réalisés antérieurement par le parti UP l'ont été par écrit sans qu'il soit fait état de difficultés d'organisation particulières.

Enfin, cette restriction très limitée doit s'analyser au regard de la petite taille de l'État monégasque et donc du faible nombre d'électeurs qui, si les sondages pouvaient être réalisés à l'échelle de quelques milliers de personnes conduiraient à une sorte de référendum déguisé (cf. exposé des motifs du projet de loi n° 674 réglementant les sondages d'opinion reçu le 13 juillet 1998 et retiré le 10 avril 2006 au regard de la réforme annoncée de la loi du 23 décembre 1993 relative à la protection des informations nominatives intervenue le 4 décembre 2008). La restriction n'est donc nullement disproportionnée.

Tel n'est pas le cas de la rédaction de l'article 80 bis de la loi du 23 février 1968, modifiée par la loi du 9 avril 2002. En effet la notion de « caractère électoral » de ce texte ne pouvant faire référence qu'à l'interprétation juridique de la notion et non son sens commun, ce texte interdit donc l'usage de la liste électorale hors la période électorale et pour des motifs étrangers aux élections et de fait empêche tout sondage d'opinion politique à Monaco hors ces deux critères puisque la liste électorale, au regard du caractère minoritaire des monégasques dans la population habitant à Monaco, est nécessaire à la réalisation d'un tel sondage. Une telle restriction, au demeurant non prévue dans le cadre de la protection des informations nominatives, n'est pas proportionnée et donc inconventionnelle. Ce texte ne peut donc servir de fondement à une condamnation pénale.

Aussi, s'il est exact que les résultats d'un sondage, en ce qu'ils font simplement référence à l'état de l'opinion d'un point de vue statistique, ne caractérisent pas des informations nominatives, il n'en demeure pas moins que tel n'est pas le cas du processus permettant d'arriver aux résultats de ce sondage et nécessitant, comme en l'espèce, de disposer de la liste électorale, mentionnant noms, prénoms et date de naissance, et de l'annuaire téléphonique, mentionnant nom, prénom et numéro de téléphone, de croiser les fichiers, de procéder à la collecte des réponses aux questionnaires tout en vérifiant les identités et les éléments personnels permettant de constituer le panel, puis de les traiter et de conserver ces données nominatives, qui entrent ainsi dans le champ de la loi (position identique à celle de la CNIL selon délibération n° 81-0077 du 9 juin 1981 relative à la collecte et au traitement d'informations nominatives relatives à des opinions politiques, philosophiques ou religieuses).

À ce titre il convient de rappeler au besoin que le simple fait de collecter un fichier déjà existant, même public, à d'autres fins que celles déclarées par le responsable du traitement est un traitement au sens de l'article 1 alinéa 3 de la loi précitée et qu'ainsi la collecte et l'utilisation à des fins de croisement pour réaliser un sondage du traitement ayant pour finalité l'annuaire papier ou sur internet dont le responsable est la SAM MONACO TELECOM et le traitement ayant pour finalité la liste électorale dont le responsable est la commune de Monaco (pièce n°6 de J.F.R.) obligent aux déclarations ou autorisations nécessaires ainsi que l'a d'ailleurs réalisé un parti politique monégasque antérieurement aux faits poursuivis en déclarant au Président de la CCIN un traitement ayant pour finalité « Gestion du fichier des électeurs monégasques » exploité à des fins de communication politique (Rapport d'activité annuel 2010 de la CCIN, 2e rapport public, page 22).

Quant à la notion de responsable de traitement, l'alinéa 4 de l'article 1er de la loi n° 1.165 définit le responsable du traitement comme « la personne physique ou morale de droit privé ou de droit public, l'autorité publique, le service ou tout autre organisme qui détermine, seul ou conjointement avec d'autres, la finalité et les moyens du traitement et qui décide de sa mise en œuvre », le prestataire étant celui auquel le responsable a recours pour réaliser le traitement (article 17, alinéas 3 et 4).

Cette notion s'apprécie, hors le cas des législations qui ont fait le choix de le désigner par la loi ou les règlements dans des cas particuliers (comme le prévoit l'article 3 de la loi française du 6 janvier 1978 de manière fonctionnelle dans le cadre d'une analyse factuelle et donc in concreto (conclusion identique à celles du groupe de travail article 29 sur la protection des données pièces n° 9 de J.F.R.)

Le Tribunal,

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

j-f. RO. et j-s. FI. sont tous deux poursuivis correctionnellement sous la prévention :

D'avoir à Monaco et en France, au cours du premier semestre 2012 et en tout cas depuis temps non couvert par la prescription, en sa qualité de responsable d'un traitement automatisé d'informations nominatives :

1) mis en œuvre ce traitement en vue de l'organisation d'un sondage des électeurs monégasques sans avoir effectué les formalités préalables à cette mise en œuvre prévues à l'article 6 de la loi n° 1.165 du 23 décembre 1993, modifiée, relative à la protection des informations nominatives,

2) recueilli, en méconnaissance de l'article 14 de la loi n° 1.165, des informations nominatives sans avertissement des personnes consultées sur leurs droits et l'identité du responsable du traitement,

3) fait collecter des informations susceptibles de faire apparaître des opinions ou des appartenances politiques hors les cas de dérogation énoncés à l'article 12 de la loi n° 1.165

4) fait collecter des informations nominatives en employant des moyens déloyaux ou illicites,

5) fait usage d'indications nominatives extraites de la liste électorale à des fins autres que celles revêtant un caractère électoral ou légalement autorisées,

DÉLITS et CONTRAVENTIONS connexes prévus et réprimés par les articles 6 et 21-1°, 14 et 21-6° alinéa 1 et 22-1°, 10-1 et 22-2° de la loi n° 1.165 du 23 décembre 1993 modifiée relative à la protection des informations nominatives, 80 bis de la loi n° 839 du 23 février 1968 modifiée sur les élections nationales et communales et 29 chiffre 3 du Code pénal » ;

Le Président de la Commission de Contrôle des Informations Nominatives de la Principauté de Monaco, instituée par la loi n° 1.165 du 23 décembre 1993 modifiée, transmettait le 12 juillet 2012 au Procureur général un rapport faisant état de plaintes lui ayant été adressées et d'un courrier du Ministre d'État, à la suite d'un sondage conduit sur le territoire monégasque par la société OPINION WAY du 19 au 26 juin 2012, tout en y adjoignant les pièces attestant des éléments probants déjà recueillis par sa commission dont des articles de presse.

Estimant que l'instauration d'un tel sondage et la nature des questions posées par téléphone aux individus consultés par la société OPINION WAY ne respectaient pas les dispositions de la loi précitée, la Commission des Informations Nominatives se rapprochait alors de son homologue français, la Commission Nationale Informatique et Libertés, à l'effet d'obtenir des éléments complémentaires ; il en résultait que le sondage intitulé « la situation politique à six mois des élections au Conseil national de Monaco » avait été commandé par un individu dénommé m. BE. résidant en France, tandis qu'une copie de la liste électorale monégasque avait été communiquée à l'institut de sondage qui avait lui-même mandaté une société sous-traitante pour réaliser l'enquête d'opinion.

Le Procureur général diligentait le 29 août 2012 une enquête tendant tout d'abord à l'audition des personnes plaignantes et consistant en second lieu, dès le 28 septembre 2012, en la délivrance d'une demande d'entraide auprès du Procureur de la République de Paris, à l'effet de poursuivre les investigations entreprises sur le territoire français.

Il était procédé à diverses auditions dans le cadre de cette enquête :

- le Président de la société OPINION WAY, h. CA., déclarait avoir été approché par le cabinet de communication SIA mandaté par un candidat aux élections du Conseil national de Monaco à l'effet de réaliser un sondage pour ce dernier. Il exposait avoir ensuite rencontré en Principauté de Monaco j-f. RO., alors Président du Conseil national, ainsi que les membres de son cabinet le 17 avril 2012. Il lui avait été indiqué que le règlement du sondage serait effectué par m. BE., la liste électorale lui ayant été transmise ultérieurement par le cabinet du Président du Conseil national. Le rapport d'étude établi par la société OPINION WAY à la suite du sondage réalisé était alors remis aux enquêteurs.

- Le Directeur des études de la société OPINION WAY, b. JE., déclarait avoir été, courant avril 2012, en relation avec un parti politique de Monaco désireux de faire réaliser un sondage relatif aux élections de février 2013. Il exposait avoir, après une première rencontre, soumis à j-f. RO. un projet de formulaire des questions destinées à être posées aux personnes sondées, lequel en avait accepté les termes. Il ajoutait que le règlement du sondage devait être effectué par m. BE. et que la liste électorale avait été transmise sous format papier par la voie postale. Il précisait que le client ayant estimé excessif le délai de 15 jours paraissant nécessaire à la société OPINION WAY pour procéder au croisement de la liste électorale avec l'annuaire téléphonique, lui avait alors communiqué par la voie électronique un fichier sous format Excel comprenant le nom des électeurs et leur numéro de téléphone. Ce document et le questionnaire avaient ensuite été transmis à la société sous-traitante « ADM PROCESSING » chargée de procéder à la réalisation des appels téléphoniques depuis un plateau d'appels situé à Madagascar. Les résultats de cette enquête d'opinion étaient ensuite transmis à la société OPINION WAY sous la forme de deux fichiers numériques non nominatifs et un rapport d'enquête était par la suite rédigé par cet institut de sondage puis communiqué à Messieurs BE. et RO. Il était également indiqué par b. JE. que la société OPINION WAY avait accédé à diverses demandes de droits d'accès et de suppression de données émanant de quelques personnes consultées dans le cadre du sondage. La copie du projet d'étude réalisé par la société OPINION WAY, faisant apparaître que l'UDM souhaitait réaliser une enquête, était alors remise aux services de police.

- Le Président de la société ADM PROCESSING sous-traitante, s. BL., déclarait avoir été mandaté par la société OPINION WAY à l'effet de réaliser l'enquête d'opinion, confirmait que les appels téléphoniques avaient été effectués depuis Madagascar, affirmait que chaque personne consultée avait été avisée du fait qu'il s'agissait d'un sondage politique et qu'elle avait la faculté de ne pas répondre aux questions posées. Il déclarait que les résultats alors communiqués ne revêtaient pas un caractère nominatif, seul le plateau d'appel de Madagascar disposant des réponses fournies pour une personne donnée.

- m. BE. confirmait avoir effectivement payé le sondage litigieux à la demande de son ami j-s. FI. qui lui avait remis à cet effet les fonds nécessaires en espèces. Il déclarait que ce dernier lui avait déclaré qu'en sa qualité de monégasque il ne pouvait financer lui-même un tel sondage. Il précisait en revanche ne presque rien savoir de j-f. RO. qu'il n'avait vu qu'une seule fois et affirmait avoir ignoré le but de cette enquête et n'en avoir tiré pour sa part aucune contrepartie financière.

Outre ces auditions, le procès-verbal établi en suite du contrôle réalisé par la Commission Nationale Informatique et Libertés au siège de la société OPINION WAY révélait que les personnes consultées, dont l'identité était au préalable vérifiée, étaient simplement avisées du fait qu'il s'agissait d'une enquête d'opinion dont le thème général portait sur la situation et la vie locale de Monaco, aucune information n'étant donnée aux personnes sondées sur leurs droits d'accès, d'opposition, ou de rectification quant aux informations recueillies.

L'enquête se poursuivant en Principauté de Monaco, j-s. FI. était placé en garde à vue le 12 février 2013 et entendu sur les faits alors que le Procureur général procédait concomitamment à l'audition de j-f. RO.

j-f. RO. confirmait avoir eu l'intention de procéder à l'organisation d'un sondage en accord avec j-s. FI., son chef de cabinet, lequel lui avait proposé de mandater à cet effet la société OPINION WAY, une réunion ayant par la suite été organisée au printemps de l'année 2012 en présence des différents responsables de l'institut de sondage et de j-s. FI. Il déclarait qu'il avait alors été convenu que seul m. BE. apparaîtrait comme le commanditaire officiel du sondage dont le financement serait toutefois effectué avec ses fonds personnels. Il précisait ignorer les conditions de communication de la liste électorale ou de tout autre fichier à l'institut de sondage.

Il était par la suite procédé aux auditions de l'ensemble des membres du secrétariat général du Conseil national et du cabinet de son Président en exercice j-f. RO. Il en résultait notamment que le cabinet de communication SIA avait bien été contacté au début de l'année 2012 par le Président du Conseil national et son chef de cabinet afin d'être mis en relation avec un institut de sondage. Par ailleurs, les déclarations de la responsable du secrétariat particulier du Président du Conseil national, s. MA., permettaient d'établir que j-s. FI. l'avait mandatée pour se procurer un fichier informatisé de l'annuaire téléphonique de Monaco qu'elle avait pu obtenir grâce à l'aide d'un ancien collègue avec lequel elle avait travaillé au sein de la société MONACO TELECOM et qu'elle avait transmis par courrier électronique à j-s. FI.

Enfin, le Maire de Monaco transmettait à la demande du Procureur général différents documents permettant d'établir que j-f. RO. avait sollicité par courrier du 5 mars 2012 la communication de la liste électorale de l'année 2011 avant de délivrer une procuration à cette même s. MA. pour lui permettre d'aller la retirer à la Mairie à la fin du mois de mars 2012 ; cette liste électorale gravée sur CD était ensuite remise directement à j-f. RO., s. MA. déclarant n'avoir pas manipulé, ni donc croisé les deux fichiers litigieux, en l'occurrence celui de l'annuaire téléphonique transmis à j-s. FI. et le CD de la liste électorale remis à j-f. RO.

Suivant réquisitoire introductif en date du 26 février 2013 et à la demande des deux conseils de j-s. FI. une information judiciaire était ouverte à l'encontre de :

- j-f. RO. et j-s. FI., en leur qualité de responsables d'un traitement d'informations nominatives, pour avoir :

1/ conjointement mis en œuvre ce traitement en vue de l'organisation d'un sondage des électeurs monégasques sans avoir effectué les formalités préalables prévues à l'article 6 de la loi n° 1.165 du 23 décembre 1993 modifiée relative à la protection des informations nominatives :

2/ recueilli en méconnaissance de l'article 14 de la loi n° 1.165 des informations nominatives sans avertissement des personnes consultées sur leurs droits et l'identité du responsable du traitement,

3/ fait collecter des informations susceptibles de faire apparaître des opinions ou des appartenances politiques hors les cas de dérogation énoncés à l'article 12 de la loi n° 1.165,

4/ fait collecter des informations nominatives en employant des moyens frauduleux, déloyaux ou illicites (détournement de la liste électorale, croisement de cette liste avec celle des abonnés au téléphone),

5/ fait usage d'indications nominatives extraites de la liste électorale à des fins autres que celles revêtant un caractère électoral ou légalement autorisé (contraventions connexes).

- m. BE., pour avoir été complice des délits ci-dessus spécifiés (points 1 à 4).

j-f. RO. était inculpé par le magistrat instructeur lors de sa première comparution le 13 mars 2013 conformément au réquisitoire introductif du Procureur général.

j-s. FI. était également inculpé par le magistrat instructeur le 14 mars 2013 pour les mêmes faits.

S'agissant de m. BE., un procès-verbal de non comparution était établi le 15 mars 2013, celui-ci n'ayant pas déféré à la convocation que lui avait adressée le juge d'instruction.

Le juge d'instruction procédait les 2 et 4 avril 2013 aux interrogatoires des deux inculpés.

j-f. RO. confirmait la teneur de ses précédentes déclarations en expliquant que ce sondage avait une finalité personnelle, devant lui permettre de décider s'il devait ou non se présenter aux futures élections nationales. Il mettait en exergue son rôle extrêmement réduit dans l'organisation proprement dite de l'enquête d'opinion, n'ayant lui-même accompli aucune démarche matérielle, seul j-s. FI. ayant pris contact avec l'institut de sondage et ayant suggéré que son ami m. BE. apparaisse comme son commanditaire effectif. Il précisait que ce dernier s'était lui-même chargé d'élaborer les questions avec l'aide d'un cadre du cabinet SIA Conseil.

j-s. FI. insistait pour sa part sur son rôle d'exécutant démuni de tout pouvoir de décision quant à l'organisation et la mise en œuvre de l'enquête d'opinion décidée par son président sous l'autorité duquel il agissait. Il confirmait par ailleurs avoir simplement assisté à la fin de la réunion ayant eu lieu dans les locaux du Conseil national le 17 avril 2012 et s'être ultérieurement déplacé à une seule occasion dans les locaux de l'institut de sondage pour procéder à la relecture du questionnaire dont le projet avait été au préalable accepté par j-f. RO. Il indiquait également avoir décidé de désigner son ami m. BE. comme le commanditaire apparent du sondage et ce, dans le but selon lui, d'en protéger la confidentialité. En ce qui concerne le transfert des données nominatives destinées à la réalisation du sondage, il précisait avoir transmis par mail un fichier sous format Excel à la demande de j-f. RO. et avoir la conviction qu'il s'agissait de l'annuaire téléphonique, imputant en revanche à ce dernier la communication de la liste électorale sous format papier ou sous format Excel.

Durant le cours de l'information, la Chambre du conseil de la Cour d'appel était amenée à statuer d'une part sur la validité de l'audition de j-f. RO. par le Procureur général et de l'ensemble des actes ultérieurs en l'état d'une ordonnance de saisine émanant du Juge d'instruction en date du 5 avril 2013 et, d'autre part, sur la validité de la mesure de garde à vue et de l'inculpation de j-s. FI. et de l'ensemble des actes ultérieurs en l'état d'une ordonnance de saisine émanant du juge d'instruction en date du 15 avril 2013.

Suivant arrêt du 17 mai 2013 et au visa des dispositions de l'article 209 du Code de procédure pénale, la Chambre du conseil de la Cour d'appel rejetait les moyens de nullité soulevés par j-f. RO. et ordonnait la poursuite de l'information. Un pourvoi ayant été interjeté au nom de j-f. RO. à l'encontre de cette décision, un arrêt était rendu le 18 juillet 2013 par la Cour de révision rejetant ledit pourvoi et condamnant j-f. RO. à l'amende et aux dépens.

Par un second arrêt du 17 mai 2013 et au visa des mêmes dispositions de l'article 209 du Code de procédure pénale, la Chambre du conseil de la Cour d'appel déclarait nuls les procès-verbaux en date du 12 février 2013 inhérents à la garde à vue de j-s. FI. et côtés D 64 et D 65, en raison de l'absence d'enregistrement vidéo de la garde à vue, disait que ces pièces seraient retirées de la procédure à la diligence du greffe, constatait que cette nullité n'entraînait l'annulation d'aucun acte postérieur de la procédure et rejetait le moyen de nullité tiré de l'irrégularité alléguée de l'inculpation de j-s. FI., tout en ordonnant la poursuite de l'information.

En l'état de l'ordonnance de soit-communiqué rendue le 3 juillet 2013 par le magistrat instructeur, le Procureur général prenait le 19 juillet 2013 des réquisitions aux fins de disjonction et de renvoi devant le Tribunal correctionnel.

Il requérait du juge d'instruction :

- la disjonction des poursuites et la poursuite de l'information à l'égard de m. BE. par toutes voies de droit,

- le renvoi devant le Tribunal correctionnel de j-f. RO. et j-s. FI. des faits pour lesquels ils étaient inculpés.

Suivant ordonnance de non-lieu en date du 2 août 2013, le magistrat instructeur concluant à un défaut de charges suffisantes contre les personnes visées par le réquisitoire définitif du Procureur général d'avoir commis les faits dénoncés, objet de la présente information, disait, au visa des dispositions de l'article 215 du Code de procédure pénale, n'y avoir lieu à suivre contre quiconque des chefs précités.

Au soutien de cette décision, le magistrat instructeur relevait en premier lieu qu'aucun fichier correspondant à l'opération de fusion de l'annuaire téléphonique et de la liste électorale n'avait été retrouvé, une telle opération de fusion ne pouvant selon ce magistrat être imputée aux deux inculpés, mais apparaissant procéder des diligences de la société OPINION WAY.

Le Juge d'instruction observait par ailleurs que le responsable d'un traitement d'informations nominatives ne saurait être une personne n'ayant aucun moyen de contrôler la mise en œuvre de ce traitement, de donner des instructions ou d'en conserver la maîtrise.

Il indiquait encore que l'objectif des inculpés résidait dans la volonté de disposer au jour de l'enquête d'opinion des grandes tendances se rapportant aux intentions de vote des électeurs monégasques, les résultats ultérieurement communiqués par la société OPINION WAY ne relevant pas des textes relatifs à la protection des données.

Le magistrat instructeur déniait aux inculpés toute responsabilité au titre du défaut de notification de leurs droits aux personnes consultées, dans la mesure où ces faits, à les supposer démontrés, auraient été perpétrés par les salariés procédant à l'enquête d'opinion.

Il relevait enfin qu'aucun élément du texte à l'origine des poursuites ne permet d'exiger une finalité exclusivement électorale à la contravention d'usage d'indications nominatives extraites de la liste électorale, ni ne permet de limiter son application à la seule période de la campagne électorale.

Le Procureur général interjetait appel le 6 août 2013 à l'encontre de l'ordonnance susvisée du 2 août 2013.

Par arrêt du 17 décembre 2013 la Chambre du conseil de la Cour d'appel renvoyait les deux inculpés devant le tribunal correctionnel pour les faits indiqués dans la prévention et disjoignait l'information judiciaire à l'égard de m. BE.

Elle exposait :

- Que l'opération globale ayant consisté tout d'abord à recueillir la liste électorale et les coordonnées téléphoniques tant auprès de la Mairie de Monaco que de l'Office du Téléphone, puis à les rapprocher avant d'en assurer la mise à disposition par transmission auprès de l'institut de sondage et enfin à les exploiter apparaît de nature à caractériser une opération de traitement de ces informations nominatives au sens de l'alinéa 3 de l'article 1er de la loi n° 1.165, tout comme la collecte et la mise à disposition des opinions des personnes sondées si elle permettait l'identification de leurs auteurs ;

- Qu'un tel traitement doit en l'espèce être considéré comme automatisé dès lors que l'information a été réalisée par des moyens techniques procédant de l'utilisation d'ordinateurs et de la constitution et transmission de fichiers par la voie électronique ;

- Que s'il incombe à l'institut de sondage d'organiser certaines modalités pratiques de mise en œuvre de l'enquête, force est de relever que le commanditaire décide seul des moyens nécessaires à l'accomplissement de la finalité qu'il poursuit tant d'un point de vue matériel (prise en charge financière) qu'intellectuel (choix des personnes interrogées et des questions posées) ;

- Que la société OPINION WAY et sa sous-traitante ADM PROCESSING apparaissaient avoir eu, au sens des dispositions de l'article 17 de la loi n° 1.165, la simple qualité de prestataires placées sous l'autorité des responsables et habilitées à traiter les données ;

- qu'à supposer non établie l'existence d'un fichier croisé dont l'existence est pourtant implicitement reconnue par b. JE. (D48), la réalité du traitement d'informations nominatives procède, par une application stricte des dispositions univoques de l'alinéa 3 de l'article 1er de la loi n° 1.165, du simple fait d'avoir collecté, mis à disposition et exploité de telles informations, l'interconnexion ou le rapprochement des données n'étant, au sens de la loi précitée, qu'une condition alternative et non cumulative du traitement ;

- Que si j-s. FI. prétend avoir agi sous l'autorité hiérarchique du Président du Conseil national, force est de relever qu'aucune pièce de la procédure ne permet d'établir l'existence d'instructions procédant d'un lien de subordination, alors au contraire que celui-ci a lui-même reconnu avoir été à l'origine directe et exclusive de l'interposition de son ami m. BE. auprès de l'institut de sondage, et ce, dans le but avoué d'assurer la plus parfaite opacité à l'enquête d'opinion devant servir les intérêts d'un parti politique dont il avait été le Président ;

- Que dès lors en définitive que j-f. RO. et j-s. FI. apparaissent avoir déterminé conjointement la finalité et les moyens du traitement automatisé d'informations nominatives et décidé ensemble de sa mise en œuvre, il existe à l'encontre de ces derniers des éléments à charge suffisamment sérieux pour pouvoir les qualifier de coresponsables dudit traitement, tenus en conséquence au respect d'un certain nombre d'obligations légales ;

S'agissant des quatre délits et des contraventions connexes elle précisait :

- Que l'obligation matérielle de déclaration n'incombe qu'au responsable du traitement et nullement au prestataire habilité à traiter les données sous l'autorité directe ou indirecte du responsable ;

- Que la société OPINION WAY ou son sous-traitant la société ADM PROCESSSING, s'est trouvé dans l'impossibilité de respecter pour le compte de ses mandants l'obligation légale de notification de l'identité du responsable du traitement prescrite par l'article 14 de la loi n° 1.165, du fait que j-f. RO. et j-s. FI. ont volontairement fait commander et payer le sondage par un tiers, m. BE., à l'effet précisément de dissimuler leur propre identité et se sont abstenu de souscrire une convention écrite avec leur prestataire contenant l'ensemble des prescriptions légales ;

- Que dès lors que les personnes consultées par téléphone étaient notamment interrogées sur leurs sensibilité et choix de nature politique, le recueil de telles données était légalement soumis à certaines conditions qui n'apparaissent pas avoir en l'espèce été respectées, à défaut pour le responsable d'avoir obtenu le consentement écrit des personnes sondées et d'avoir assuré l'anonymat des consultations tant au moment du recueil téléphonique des opinions que lors de leur insertion dans une base de données conservée par la société ADM PROCESSING ;

- Que dès lors que j-f. RO. et j-s. FI., responsables du traitement, ont manqué à leur obligation de déclaration légale, se sont dissimulés derrière une identité de façade et n'ont pas permis de garantir l'accès à l'information des personnes concernées, il existe contre ces derniers des charges suffisamment sérieuses d'avoir employé et fait employer des moyens à tout le moins déloyaux et illicites pour collecter ou faire collecter les informations nominatives susvisées, en sorte qu'il y a lieu

de les renvoyer également du chef du délit prévu à l'article 22-2° de la loi n° 1.165 ;

- Que les dispositions de la section II de la loi n° 839 du 23 février 1968 sont univoques en ce que la liste électorale sert seule de base aux élections (article 12) et a donc pour finalité exclusive l'organisation de celles-ci et donc que la mise en œuvre des renseignements qu'elle comporte pour des motifs en partie étrangers aux élections et en dehors de la période de la campagne électorale, hors toute autorisation légale telle que prévue par l'article 80 bis précité, apparaît ainsi caractériser un détournement de finalité réprimé par la législation.

Par arrêt du 27 février 2014 la Cour de révision a déclaré irrecevables les pourvois formés par les prévenus contre cet arrêt.

SUR CE,

Sur la communication de pièces :

Le ministère public a sollicité à l'audience le rejet des pièces mentionnées dans les conclusions des conseils de j-s. FI., ces pièces ne lui ayant pas été communiquées.

l'exception des pièces n° 32 et 33, remises au procureur Général à l'audience après l'incident et ensuite débattues, les autres pièces visées dans le bordereau ont été remises au tribunal dans le dossier de plaidoirie sans communication démontrée au ministère public et sans débat sur leur contenu, en non-respect du principe du contradictoire. Les pièces n°1, 2, 4, 21, 22, 23, 24 et 25 sont cependant des pièces présentes dans le dossier d'information et dont le ministère public avait donc connaissance. Dès lors il convient d'écarter des débats les seules pièces n° 3, 5 à 20, 26 à 31 et 34.

Il convient de procéder de même d'office à l'égard de la pièce versée dans le dossier de plaidoirie des conseils de j-f. RO. sous côte 3, non mentionnée dans le bordereau de communication, qui est la copie de la côte D64 soit l'audition de j-s. FI. en garde à vue, côte qui a été annulée et retirée du dossier pénal par décision de la chambre du conseil de la Cour d'Appel.

Sur l'exception d'inconstitutionnalité :

Si une saisine du Tribunal suprême en appréciation de validité d'une loi fondée sur une atteinte portée aux libertés et droits fondamentaux consacrés par le Titre III de la constitution est prévue sur renvoi de l'autorité judiciaire la question n'est préjudicielle que si elle soulève une difficulté sérieuse et pertinente (Cour de révision 20 mars 1974).

En l'espèce le moyen n'articule nullement en quoi précisément chacun des sept textes d'incrimination porterait atteinte à l'un ou plusieurs des articles de ce titre III se limitant à des appréciations générales sur la liberté d'expression et l'impossibilité pratique d'appliquer les textes, contredites d'ailleurs sur ce point par la réalisation de deux sondages par le parti UP par écrit précédemment à ces faits, et des appréciations générales sur le principe de légalité et l'absence de législation spécifique sur les sondages.

Au demeurant il convient de rappeler que les conseils de ce prévenu, qui avaient déjà articulé ce moyen dans un courrier au juge d'instruction, n'ont jamais saisi d'une telle demande la chambre du conseil de la Cour d'appel, lors de l'instruction, pourtant saisie à plusieurs reprises, alors qu'elle influençait nécessairement, selon le moyen, la base légale des poursuites.

La question ainsi posée ne soulève donc pas une question sérieuse et pertinente et n'est pas préjudicielle et il n'y a pas lieu de surseoir à statuer.

Sur le contrôle de conventionnalité :

Les conseils de j-s. FI. font valoir l'inconventionnalité, au regard de l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de tout texte qui punirait un individu pour avoir contribué à la réalisation d'un sondage, droit inhérent à la liberté d'expression.

Cette affirmation générale est contredite par les principes rappelés d'ailleurs dans le corps de leurs conclusions renvoyant à l'alinéa 2 de cet article 10 qui dispose que « l'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire ».

En second lieu il n'est à nouveau pas précisé en quoi chaque texte d'incrimination en cause ne remplirait pas les conditions de légalité, de but légitime, ici la protection de la vie privée (cette condition ne posant pas de problèmes selon les conclusions), et de proportionnalité alors d'ailleurs que la législation monégasque en matière de protection des données nominatives est classique et fait écho pour partie à la législation française et aux conventions internationales et notamment à la convention n°108 du conseil de l'Europe tant quant à la notion de responsable de traitement qu'aux différents régimes prévus.

Seuls deux éléments législatifs peuvent éventuellement se distinguer : d'une part la condition du consentement écrit et exprès lors de la mise en œuvre de traitements automatisés ou non faisant apparaître des opinions ou appartenances prévue par l'article 12 de la loi du 23 décembre 1993 modifiée par la loi du 4 décembre 2008 et d'autre part l'interdiction prévue par l'article 80 bis de la loi du 23 février 1968, modifiée par la loi du 9 avril 2002, sur les élections nationales et communales qui sanctionne d'une amende l'usage d'une ou plusieurs indications nominatives extraites de la liste électorale à des fins autres que celles revêtant un caractère électoral ou autorisées par des dispositions légales.

S'agissant de l'exigence du consentement exprès et écrit il convient de relever en premier lieu qu'en réalité ce texte est proche de l'article 8 de la loi du 6 janvier 1978 française prévoyant également un consentement exprès que la CNIL a analysé par une recommandation du 26 novembre 1985 (pièce 13 communiquée par j-f. RO. page 2 de la recommandation du 9 juin 1981) précisant que si l'identité de la personne était vérifiée dans un sondage le consentement exprès devait être écrit (délibération n°81-077). D'autre part, si les sondages, en ce qu'ils posent une question sur les opinions politiques, comme ici en l'espèce pour la seule 7e partie du questionnaire intitulée intentions de vote, peuvent relever de cette exigence dans la phase de collecte d'informations avant traitement pour parvenir à des résultats non nominatifs, ils peuvent également ne pas en relever si, contrairement au cas d'espèce, la phase de collecte est directement anonymisée par différents moyens techniques. En troisième lieu il faut relever également que selon les témoignages de différents protagonistes deux sondages réalisés antérieurement par le parti UP l'ont été par écrit sans qu'il soit fait état de difficultés d'organisation particulières.

Enfin, cette restriction très limitée doit s'analyser au regard de la petite taille de l'État monégasque et donc du faible nombre d'électeurs qui, si les sondages pouvaient être réalisés à l'échelle de quelques milliers de personnes conduiraient à une sorte de référendum déguisé (cf. exposé des motifs du projet de loi n° 674 réglementant les sondages d'opinion reçu le 13 juillet 1998 et retiré le 10 avril 2006 au regard de la réforme annoncée de la loi du 23 décembre 1993 relative à la protection des informations nominatives intervenue le 4 décembre 2008). La restriction n'est donc nullement disproportionnée.

Tel n'est pas le cas par contre de la rédaction de l'article 80 bis de la loi du 23 février 1968, modifiée par la loi du 9 avril 2002. En effet la notion de « caractère électoral » de ce texte ne pouvant faire référence qu'à l'interprétation juridique de la notion et non son sens commun, ce texte interdit donc l'usage de la liste électorale hors la période électorale et pour des motifs étrangers aux élections et de fait empêche tout sondage d'opinion politique à Monaco hors ces deux critères puisque la liste électorale, au regard du caractère minoritaire des monégasques dans la population habitant à Monaco, est nécessaire à la réalisation d'un tel sondage. Une telle restriction, au demeurant non prévue dans le cadre de la protection des informations nominatives, n'est pas proportionnée et donc inconventionnelle. Ce texte ne peut donc servir de fondement à une condamnation pénale.

Sur le fond :

La loi n° 1.165 définit en premier lieu, en son article 1er, une information nominative comme l'indication permettant d'identifier une personne physique déterminée ou déterminable, c'est-à-dire pouvant être identifiée directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d'identification ou à des éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale.

La loi monégasque confère de la sorte à la notion d'informations protégées une portée particulièrement large, étant précisé que l'aspect nominatif de telles données peut être direct ou indirect et que leur caractère public ou privé n'est pas un élément déterminant.

En second lieu le traitement de telles données nominatives est défini par l'alinéa 3 de l'article 1er susvisé comme toute opération ou ensemble d'opérations portant sur ces renseignements et ce, quel que soit le procédé utilisé, de tels actes concernant la collecte, l'enregistrement, l'organisation, la modification, la conservation, l'extraction, la consultation ou la destruction d'informations ainsi que sur l'exploitation, l'interconnexion, le rapprochement, la communication d'informations par transmission, la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition.

Aussi, s'il est exact que les résultats d'un sondage, en ce qu'ils font simplement référence à l'état de l'opinion d'un point de vue statistique, ne caractérisent pas des informations nominatives, il n'en demeure pas moins que tel n'est pas le cas du processus permettant d'arriver aux résultats de ce sondage et nécessitant, comme en l'espèce, de disposer de la liste électorale, mentionnant noms, prénoms et date de naissance, et de l'annuaire téléphonique, mentionnant nom, prénom et numéro de téléphone, de croiser les fichiers, de procéder à la collecte des réponses aux questionnaires tout en vérifiant les identités et les éléments personnels permettant de constituer le panel, puis de les traiter et de conserver ces données nominatives, qui entrent ainsi dans le champ de la loi (position identique à celle de la CNIL selon délibération n° 81-0077 du 9 juin 1981 relative à la collecte et au traitement d'informations nominatives relatives à des opinions politiques, philosophiques ou religieuses).

ce titre il convient de rappeler au besoin que le simple fait de collecter un fichier déjà existant, même public, à d'autres fins que celles déclarées par le responsable du traitement est un traitement au sens de l'article 1 alinéa 3 de la loi précitée et qu'ainsi la collecte et l'utilisation à des fins de croisement pour réaliser un sondage du traitement ayant pour finalité l'annuaire papier ou sur internet dont le responsable est la SAM MONACO TELECOM et le traitement ayant pour finalité la liste électorale dont le responsable est la commune de Monaco (pièce n°6 de j-f. RO.) obligent aux déclarations ou autorisations nécessaires ainsi que l'a d'ailleurs réalisé un parti politique monégasque antérieurement aux faits poursuivis en déclarant au Président de la CCIN un traitement ayant pour finalité « Gestion du fichier des électeurs monégasques » exploité à des fins de communication politique (Rapport d'activité annuel 2010 de la CCIN, 2e rapport public, page 22).

Ainsi plusieurs opérations, au sens de l'article 1 alinéa 3, se sont succédées pour parvenir aux résultats du sondage soit le recueil de la liste électorale auprès de la Mairie de Monaco et de la liste des abonnés au téléphone auprès de la SAM MONACO TELECOM en vue de leur croisement, leur croisement, la transmission auprès de l'institut de sondage et à son sous-traitant puis la collecte et la mise à disposition des opinions des personnes sondées et enfin le traitement de ces informations et leur conservation auprès du sous-traitant.

Ce ou ces traitements doivent être considérés comme automatisés dès lors que les opérations ont été réalisées par des moyens techniques procédant de l'utilisation d'ordinateurs et de la constitution et transmission de fichiers par la voie électronique, et ce de façon non contestée.

Enfin il ne peut qu'être relevé que la première partie consistant à récupérer les deux fichiers sur documents informatiques dans le but de les croiser a été mise en œuvre en Principauté de Monaco (cf. audition de s. MA. notamment) et relève donc selon l'article 24 de la loi du 23 décembre 1993 (sans même utiliser à ce stade le critère du responsable de traitement) de la loi monégasque.

Il en de même du croisement de ces fichiers dont il est démontré, même si l'identification exacte de la personne qui y a matériellement procédé n'a pas été rapportée, qu'elle a été réalisée en Principauté avant d'être envoyée à l'institut de sondage selon le témoignage explicite de b. JE. (D48), en en indiquant les raisons financières et chronologiques, ce qui est conforme au projet écrit de sondage (projet d'étude mai 2012 page 6 « L'enquête sera réalisée par téléphone au domicile des personnes interrogées, à partir du fichier que vous nous fournirez » D55).

ce titre aucun crédit ne peut être accordé aux précédentes déclarations des responsables d'Opinion Way à la CCIN ou à la CNIL puisqu'ils ont, dans cette phase précédant l'enquête préliminaire, menti sur le commanditaire réel du sondage et sur son organisation, en prétendant avoir reçu la liste électorale en format papier uniquement, avant de revenir finalement sur tous ces points devant les services de police. Ce croisement relevait donc également de la loi monégasque.

Il en est de même encore de la collecte réalisée par le sous-traitant d'Opinion Way des opinions des sondés (voir sur ce point, en réponse à la demande de droit d'accès, les questions exactes posées à l'une des sondées D13 - questions 1 à 17) mais aussi d'informations sur le sexe, l'âge (préalables à la question 1), la relation de travail ou non avec la SBM d'un membre du foyer et la qualité de fonctionnaire (questions finales)), collecte réalisée par appels téléphoniques partant de Madagascar mais reçus au domicile monégasque des personnes sondées soit une collecte en Principauté de Monaco.

Quant à la notion de responsable de traitement, l'alinéa 4 de l'article 1er de la loi n° 1.165 définit le responsable du traitement comme « la personne physique ou morale de droit privé ou de droit public, l'autorité publique, le service ou tout autre organisme qui détermine, seul ou conjointement avec d'autres, la finalité et les moyens du traitement et qui décide de sa mise en œuvre », le prestataire étant celui auquel le responsable a recours pour réaliser le traitement (article 17 alinéas 3 et 4).

Cette notion s'apprécie, hors le cas des législations qui ont fait le choix de le désigner par la loi ou les règlements dans des cas particuliers (comme le prévoit l'article 3 de la loi française du 6 janvier 1978), de manière fonctionnelle dans le cadre d'une analyse factuelle et donc in concreto (conclusion identique à celles du groupe de travail article 29 sur la protection des données pièces n° 9 de j-f. RO.).

S'agissant d'un sondage, le ou les commanditaires payent en principe une prestation leur permettant d'obtenir le résultat final souhaité, soit des éléments statistiques non nominatifs sur des questions qu'ils ont voulu voir posées aux sondés et il incombe à l'institut de sondage d'organiser les modalités pratiques de mise en œuvre de l'enquête, en définissant son tarif, et de traitement et conservation des informations nominatives, amenant en général à désigner l'institut de sondage comme le responsable du traitement global.

Cependant, en l'espèce, pour des raisons tenant probablement à une volonté de dissimulation, de rapidité et de prix ou des spécificités locales nécessitant la liste électorale pour réaliser le sondage, il a été expressément prévu, par le projet précité (D55) et oralement lors de la réunion du 17 avril 2012, et organisé ensuite, deux phases distinctes à ces opérations soit le recueil de la liste électorale et annuaire téléphonique et leur traitement informatisé pour permettre de parvenir à un fichier croisé utilisable, opérations réalisées en Principauté hors le contrôle et les moyens de l'institut de sondage Opinion Way, puis la collecte des opinions et informations personnelles par téléphone grâce à cette liste, le traitement de celles-ci et la conservation des données, réalisés ensuite par Opinion Way ou en réalité sous ses directives par son sous-traitant, inconnu des prévenus, sous sa seule responsabilité et avec les moyens définis par lui, le rendant ainsi destinataire naturel des demandes de droit d'accès.

Ainsi j-f. RO. et j-s. FI. sont les responsables de traitement de la première phase précitée pour avoir conjointement défini la finalité et les moyens du traitement automatisé d'informations nominatives et décidé ensemble de sa mise en œuvre. En effet j-f. RO. a payé ce sondage et en est le commanditaire désormais officiel puis a organisé en partie cette phase de traitement avec les moyens de son « cabinet politique » (demande de copie de la liste électorale, réception et remise du fichier issu du CD. cf. audition de s. MA. notamment) tandis que j-s. FI., alors qu'il était Président par intérim de l'UDM, parti du candidat j-f. RO. Qui devait à l'origine être le commanditaire (cf. projet d'étude page 3 « l'UDM souhaite réaliser une enquête … » D55) pour finalement le faire assumer directement par la tête de liste, l'a cocommandité tant par sa participation initiale à la définition des moyens et procédés que par la finalisation des questions, seul, au siège parisien de l'institut puis en demandant à s. MA. de recueillir l'annuaire téléphonique (cf. audition de s. MA.) et en envoyant le fichier final tout en interposant sur son initiative son ami m. BE. auprès de l'institut de sondage, et ce, dans le but avoué d'assurer la plus parfaite opacité à l'enquête d'opinion et ce dans l'intérêt commun de la tête de liste et du parti.

Bien évidemment l'exception de la loi du 23 décembre 1993 en son article 24-2 3° relativement à l'application de la loi est inapplicable à la cause puisque les traitements de cette phase n'ont pas été mis en œuvre par une personne physique dans le cadre exclusif de ses activités personnelles ou domestiques mais par le Président du Conseil national, futur candidat tête de liste à des élections et son chef de cabinet, président de son parti, avec les moyens physiques et matériels (hors le financement) du « cabinet politique » du Conseil National pour permettre la réalisation d'un sondage qui devait en principe être publié.

L'institut de sondage Opinion Way était quant à lui le responsable du traitement ou des traitements de la seconde phase permettant la collecte des opinions et informations personnelles par téléphone, le traitement de celles-ci et leur conservation.

Il convient donc d'apprécier désormais si les prévenus se sont rendus coupables des quatre délits prévus par la loi du 23 décembre 1993.

La loi n° 1.165 du 23 décembre 1993 réprime en son article 21 1°) « ceux qui mettent ou tentent de mettre en œuvre un traitement automatisé d'informations nominatives ou qui poursuivent ou tentent de poursuivre la mise en œuvre de ce traitement sans avoir effectué les formalités préalables ou obtenu les autorisations prévues aux articles 6, 7 ,7-1 et 11-1 ».

L'article 6 alinéa 1 prévoit quant à lui : « À l'exception de ceux qui relèvent des dispositions prévues aux articles 7, 7-1 et 11-1, les traitements automatisés d'informations nominatives, mis en œuvre par des responsables de traitements, personnes physiques ou morales de droit privé, font l'objet d'une déclaration auprès du président de la commission de contrôle des informations nominatives. La déclaration comporte l'engagement que le traitement satisfait aux exigences de la loi. Le président de la commission de contrôle des informations nominatives délivre un récépissé. La réception du récépissé permet la mise en œuvre du traitement sans exonérer le responsable du traitement déclarant de sa responsabilité. »

Cette déclaration, qui incombait aux deux prévenus s'agissant de la première phase de traitement, en leur qualité de responsables de traitement, n'a pas été réalisée. Ils seront donc déclarés coupables de ce premier délit.

L'article 14 de la loi n° 1.165, dont l'inobservation est réprimée par l'article 21 (6°) susvisé, prescrit que les personnes auprès de qui les informations nominatives sont recueillies doivent être averties de l'identité du responsable du traitement, de la finalité du traitement, du caractère obligatoire ou facultatif des réponses, des conséquences à leur égard d'un défaut de réponse, de l'identité des destinataires, de leurs droits d'opposition, d'accès et de rectification relativement aux informations les concernant, de leur droit de s'opposer à l'utilisation pour le compte de tiers ou à la communication à des tiers d'informations nominatives les concernant à des fins de prospection notamment commerciale.

Le responsable de traitement de cette seconde phase est l'institut de sondage Opinion Way et il lui appartenait de respecter ces textes. Les prévenus, non responsables de ces traitements, ne peuvent se voir imputer de ce chef cette infraction. Ils ne le peuvent pas plus en qualité de complice, qualification expressément soutenue à défaut par le ministère public à l'audience, faute de démonstration qu'ils aient favorisé cette infraction par instigation ou fourniture de moyens, la connaissance ou non du commanditaire étant indifférente dans le cadre de cette qualification. Ils seront donc relaxés de ce chef.

L'article 22 1° dispose quant à lui : « Ceux qui, sauf les dérogations prévues par la loi, collectent ou font collecter, enregistrent ou font enregistrer, conservent ou font conserver utilisent ou font utiliser des informations nominatives réservées à certaines autorités, établissements, organismes et personnes physiques ou des informations susceptibles de faire apparaître des opinions ou des appartenances politiques, raciales ou ethniques, religieuses, philosophiques ou syndicales ou encore relatives à la santé, y compris les données génétiques, à la vie sexuelle, aux mœurs ou aux mesures à caractère social » alors que l'article 12 prévoit quant à lui certains cas de dérogation notamment lorsque la personne concernée a donné son consentement écrit et express.

La collecte des opinions politiques relativement notamment au 7° du questionnaire du sondage (notamment questions 16 et 17 du questionnaire mentionnant « pour laquelle des listes suivantes voteriez-vous ? ») a pourtant été réalisé par téléphone dans la deuxième phase de traitement. Les personnes n'ont nullement donné leur consentement écrit et exprès et cette collecte a donc été réalisée illégalement.

Si les deux prévenus ne sont pas les responsables de traitement de cette phase de traitement ils sont néanmoins les instigateurs de ces questions sur les opinions politiques et de cette forme de collecte par téléphone. En effet il a été démontré précédemment qu'ils ont défini conjointement le contenu de ce sondage et notamment ses questions. Ils ont par ailleurs choisi un sondage téléphonique notamment au cours de la réunion du 17 avril 2012 à Monaco en parfaite connaissance des précédents sondages réalisés par écrit (audition d o. WE. D68) en utilisant la liste électorale empêchant de fait tout recueil du consentement exprès et écrit. Si l'institut de sondage Opinion Way n'a pas été puni de ce chef, faute d'inculpation et de poursuite, il est punissable et les deux prévenus se sont rendus coupables de complicité par instigation, expressément soutenue par le ministère public à l'audience à défaut.

L'article 22 2° de la loi punit quant à lui : « ceux qui collectent ou qui font collecter des informations nominatives en employant ou en faisant employer des moyens frauduleux, déloyaux ou illicites ».

Les prévenus ne sont pas les responsables de traitement de la collecte réalisée par téléphone grâce à un fichier non déclaré. Ils ont par contre permis celle-ci en fournissant à l'institut de sondage ce fichier croisé de la liste électorale et de l'annuaire téléphonique non déclaré et donc illicite. Ils se sont donc rendus complices par fournitures de moyens de l'infraction commise par l'institut Opinion Way, punissable bien que non poursuivi.

Au regard de la nature de ces infractions, de leurs circonstances de commission mais aussi de l'absence d'antécédents judiciaires il convient de condamner chacun des prévenus, en répression, à une amende de 2.500 €.

PAR CES MOTIFS,

Le tribunal statuant publiquement et contradictoirement :

Écarte des débats les pièces n° 3, 5 à 20, 26 à 31 et 34 versées par j-s. FI.

Écarte des débats la pièce versée dans le dossier de plaidoirie des conseils de j-f. RO. sous côte 3, non mentionnée dans le bordereau de communication, copie de la côte D64 soit l'audition de j-s. FI. annulée et retirée du dossier pénal par décision de la chambre du conseil de la Cour d'Appel.

Dit n'y avoir lieu à question préjudicielle.

Dit que l'article 80 bis de la loi du 23 février 1968, modifiée par la loi du 9 avril 2002 ne peut servir de fondement à une condamnation pénale dans le cadre de la réalisation d'un sondage d'opinion.

Déclare j-f. RO. et j-s. FI. coupables de l'infraction de mise en œuvre d'un traitement d'informations nominatives sans avoir effectué les formalités préalables.

Les déclare coupables de complicité par instigation de l'infraction de collecte d'informations susceptibles de faire apparaître des opinions ou des appartenances politiques hors les cas de dérogations prévues et de complicité par fourniture de moyens de l'infraction de collecte d'informations nominatives en employant des moyens illicites.

Les relaxes de l'infraction de recueil des informations nominatives sans avertissement des personnes consultées sur leurs droits et l'identité du responsable du traitement.

En répression, faisant application des articles visés par la prévention ainsi que de l'article 42 du Code pénal,

Les condamne chacun à une amende de 2.500 €.

Condamne, en outre, j-f. RO. et j-s. FI. solidairement aux frais.


Contentieux Judiciaire

NOTE : Le jugement a fait l'objet d'un appel. Arrêt rendu le 2 février 2015.