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Tribunal Suprême

Monaco

14 juin 1983

Syndicat du personne hospitalier et professions connexes et syndicat des infirmiers et infirmières diplômés d'État du Centre Hospitalier Princesse Grace.

Contentieux Administratif

Abstract

             
  Droits et libertés constitutionnels
  Action syndicale - Modalités d'application - Absence de (-) dans un texte réglementaire reconnaissant cette action - Violation des dispositions constitutionnelles (non).
  Établissements publics
  Agents - Agents non fonctionnaires - Qualité d'agents publics - Statut - Domaine législatif (non).
  Fonctionnaires et agents publics
  Législation du travail - Non application aux (-). Statut - Modification - Droits acquis (non).

Le Tribunal Suprême

Siégeant et délibérant en Assemblée Plénière,

Vu la requête en date du 6 octobre 1982, présentée par le sieur V. et la demoiselle T. et tendant à ce qu'il plaise au Tribunal Suprême :

- annuler l' Ordonnance souveraine n° 7464 du 28 juillet 1982 portant statut du personnel du service du Centre Hospitalier Princesse Grace.

Ce faire,

Attendu que ladite Ordonnance Souveraine a donné aux employés de l'hôpital, salariés de droit privé, un statut de fonctionnaires publics en violation de l'article 51 de la Constitution qui exigeait l'intervention de la loi ; que l'Ordonnance Souveraine attaquée a méconnu le principe de l'égalité des Monégasques devant la loi posée par l'article 17 de la Constitution en soumettant les employés de l'hôpital à un régime exorbitant du droit commun ; que cette Ordonnance Souveraine a restreint l'action syndicale garantie par l'article 28 de la Constitution et qu'elle porte atteinte à la législation du travail dans ses dispositions relatives aux congés et en supprimant le Comité technique paritaire ; qu'enfin, elle supprime des droits acquis résultant de la Convention Collective du 11 février 1947 et de l'arrêté du 17 avril 1963 ;

Vu la contre-requête du Ministre d'État en date du 7 décembre 1982, tendant au rejet de la requête et à la condamnation des requérants aux dépens, par les motifs :

- que l'Ordonnance Souveraine attaquée a été légalement prise en application de l' article de la loi du 27 décembre 1971 sur les établissements publics, le Tribunal Suprême ayant jugé, le 20 juin 1979, que l'article 51 de la Constitution n'excluait pas le pouvoir réglementaire général d'application de la loi ;

- que l'article 17 de la Constitution ne s'applique qu'aux personnes se trouvant dans une situation identique ;

- que l'article 13 de l'Ordonnance Souveraine respecte l'article 28 de la Constitution garantissant l'action syndicale ;

- que les atteintes à la législation du travail alléguées sont sans fondement dès lors que la loi du 16 mars 1963 , accordant le bénéfice de conditions matérielles au moins égales à celles pratiquées dans la région économique voisine, n'est applicable qu'au personnel des entreprises privées et qu'aucune précision n'est apportée à l'appui de prétendues violations de dispositions législatives ;

- que l'Ordonnance Souveraine respecte le principe de la participation du personnel en créant des commissions paritaires ;

- que les requérants ne sauraient soutenir que l'Ordonnance Souveraine a violé les droits acquis dès lors que le statut des fonctionnaires et agents publics peut, à tout moment, être modifié par l'autorité compétente.

Vu la réplique en date du 7 janvier 1983 tendant aux mêmes fins que la requête par les motifs :

- que le Ministre d'État ne conteste pas que l'article 51 de la Constitution attribue compétence à la loi, mais que son interprétation de la jurisprudence du Tribunal Suprême est inexacte, dès l'instant où celle-ci n'admet pas un dessaisissement total du législateur au profit du pouvoir réglementaire pour déterminer les obligations, droits et garanties fondamentaux des fonctionnaires ;

- que le Tribunal Suprême a admis que la constitutionnalité d'une loi pouvait être critiquée à l'appui d'un recours en annulation d'une décision administrative au regard des dispositions de la Constitution autres que celles de son Titre III ;

- que la défense ne saurait contester les droits acquis par les agents de l'hôpital qui sont des salariés du droit privé pouvant se prévaloir de la Convention Collective du 11 février 1957 ainsi que cela leur a été reconnu par les autorités compétentes ;

- que l'Ordonnance Souveraine porte atteinte à l'égalité des Monégasques devant la loi s'agissant de salariés du droit privé soumis à un statut exorbitant du droit commun ;

Vu la duplique du 10 février 1983 tendant aux mêmes fins que la contre-requête par les motifs :

- que le moyen de la requête tiré de la violation, par la loi du 27 décembre 1971 , de l'article 51 de la Constitution est irrecevable comme ayant été présenté hors délai, dès lors qu'étant fondé sur une cause juridique distincte, il constitue une demande nouvelle ;

- que ce moyen est également irrecevable dès lors que, mettant en cause l'article 51 de la Constitution à l'appui d'un recours en annulation d'une mesure d'application d'une loi, ce recours constitue un recours en appréciation de validité de cette loi limité, par l'article 90-A de la Constitution, aux articles 17 à 32 de son Titre III ;

- qu'il n'est d'ailleurs pas fondé dès lors que la loi du 2 juillet 1975 a réservé aux seuls agents de l'État la qualité de fonctionnaires pour l'application de l'article 51 de la Constitution ;

- qu'en ce qui concerne le moyen tiré des droits acquis, ceux-ci n'existent pas, le statut établi par l'Ordonnance Souveraine attaquée s'étant substitué à la Convention Collective du 11 février 1947  ;

- que l'Ordonnance Souveraine reconnaît aux agents de l'hôpital une liberté syndicale étendue ;

Vu les autres pièces produites et jointes au dossier :

Vu l' Ordonnance Constitutionnelle du 17 décembre 1962 et, notamment, ses articles 17, 28, 51 et 90 ;

Vu l' Ordonnance Souveraine n° 2984 du 16 avril 1963 , modifiée, sur l'organisation et le fonctionnement du Tribunal Suprême ;

Vu la loi n° 918 du 27 décembre 1971 sur les établissements publics et, notamment, ses articles 8 et 17 ;

Vu la loi n° 975 du 12 juillet 1975 portant statut des fonctionnaires de l'État ;

Vu la loi n° 619 du 26 juillet 1956 , modifiée, fixant le régime des congés payés annuels ;

Vu la loi n° 739 du 16 mars 1963 sur le salaire ;

Vu l' Ordonnance du 21 février 1983 par laquelle le Président du Tribunal Suprême a renvoyé la cause devant le Tribunal Suprême, délibérant en Assemblée Plénière ;

Ouï Monsieur Louis Pichat, Vice-Président du Tribunal Suprême en son rapport ;

Ouï Maître Luc Thaler, au nom du Syndicat du personnel hospitalier et professions connexes du Centre Hospitalier Princesse Grace et du Syndicat des infirmiers et infirmières diplômés d'état du Centre Hospitalier Princesse Grace, et Maître George, au nom de Son Excellence le Ministre d'État en leurs observations ;

Ouï Monsieur le Procureur Général en ses conclusions ;

Sur le moyen tiré de l'illégalité de l'ordonnance souveraine attaquée au regard de l'article 51 de la Constitution.

Sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non recevoir opposées par le Ministre d'État,

Considérant qu'aux termes de l'article 51 de la Constitution : « les obligations, droits et garanties fondamentaux des fonctionnaires, ainsi que leur responsabilité civile et pénale sont fixés par la loi » ;

Considérant que le Ministre soutient que seuls, sont fonctionnaires, au sens de cette disposition constitutionnelle, les personnes soumises à la loi susvisée du 12 juillet 1975 portant statut des fonctionnaires de l'État ;

Considérant que cette interprétation restrictive de l'article 51 de la Constitution exclut à tort de son champ d'application des agents publics qui, n'occupant pas des emplois d'État, ont, toutefois, la qualité de fonctionnaires et dont le statut ne peut, dès lors, être fixé que par la loi ;

Considérant que si tel est le cas des agents des établissements publics concernés par l'Ordonnance Souveraine attaquée, seule la loi avait compétence pour fixer leur statut, sous réserve du pouvoir que détient le législateur, conformément à la Constitution, d'habiliter le Gouvernement à prendre des mesures d'application de ladite loi ;

Mais considérant qu'il résulte du rapprochement de l'article 17 de la loi susvisée du 27 décembre 1971 qui a prévu, pour les agents des établissements publics, soit un statut de droit public, soit un régime de droit privé, et de l'article 8 de ladite loi, qui a attribué la qualité d'agents publics aux personnes n'ayant pas celle de fonctionnaires, que le législateur, en habilitant le Gouvernement a édicter par Ordonnance Souveraine les mesures statutaires concernant lesdits agents publics, a entendu limiter, par son article 17, cette habilitation au cas des agents non fonctionnaires des établissements publics ; que, par suite, et alors même que l'Ordonnance Souveraine attaquée a pour effet de conférer à ces agents un statut dont les dispositions s'apparentent à celles applicables à des fonctionnaires, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que ladite Ordonnance serait intervenue en violation de l'article 51 de la Constitution.

Sur les moyens tirés de la violation des principes énoncés au Titre III de la Constitution :

Considérant, d'une part, que l'article 17 de la Constitution, qui pose le principe de l'égalité des Monégasques devant la loi, exige seulement qu'il ne soit institué aucune discrimination entre les agents d'une même administration se trouvant dans des situations identiques ; que l'Ordonnance Souveraine attaquée a établi pour l'ensemble du personnel du Centre Hospitalier Princesse Grace remplissant les conditions prévues par l'article 1er de ladite Ordonnance, un régime statutaire de droit public propre audit établissement et qui ne comporte aucune discrimination entre les agents de même grade se trouvant dans la même situation, sans que ceux-ci, qui ne sont ni fonctionnaires de l'État ni salariés de droit privé, soient fondés à soutenir que la violation de l'article 17 de la Constitution résulterait de ce que l'Ordonnance Souveraine attaquée leur imposerait un statut autre que le statut général des fonctionnaires établi par la loi susvisée du 12 juillet 1975 ou le régime du droit commun du travail ;

Considérant, d'autre part, que les requérants ne sont pas davantage fondés à se plaindre d'une violation de l'article 28 de la Constitution garantissant l'action syndicale, dès lors que l'article 13 de l'Ordonnance Souveraine attaquée reconnaît expressément aux agents du Centre Hospitalier l'exercice de cette action pour défendre leurs droits et intérêts professionnels ; que si ladite Ordonnance Souveraine ne prévoit ni la mise à leur disposition de locaux réservés à cet exercice, ni la rémunération des périodes d'absence autorisée à cet effet, il ne s'agit que de modalités d'application d'un principe qui, seul, est posé par la Constitution et qui figure dans l'article 13 de l'Ordonnance Souveraine attaquée dont les dispositions ne sont, par suite, pas de nature à le priver du droit qui leur est reconnu par la Constitution ;

Sur les moyens tirés d'atteintes à la législation du travail :

Considérant, d'une part que les requérants ne sauraient se prévaloir de ce que l'Ordonnance Souveraine attaquée ne les ferait pas bénéficier de conditions matérielles au moins égales à celles pratiquées dans la région économique voisine en ce qui concerne la durée des congés de maladie de longue durée et de maternité dès lors que ce bénéfice résulte de la loi susvisée du 16 mars 1963 qui est applicable aux personnels employés dans les entreprises privées et non aux agents publics ;

Considérant, d'autre part, que les moyens tirés d'une incompatibilité de l'article 70 de l'Ordonnance Souveraine attaquée relatifs aux congés annuels avec la loi susvisée du 15 juillet 1965 et d'une violation d'une disposition de la même loi par l'article 7 de l'Ordonnance, qui a pour objet de faciliter la continuité du service public, ne sauraient, à défaut d'une quelconque précision être examinés ;

Considérant enfin, que contrairement à ce que soutiennent les requérants, l'article 21 de l'Ordonnance Souveraine attaquée, en créant des commissions paritaires compétentes pour examiner les questions individuelles concernant les agents de l'établissement, respecte le principe de la participation du personnel à l'examen de ces questions ;

Sur le moyen tiré de la violation de droits acquis :

Considérant qu'à l'appui de ce moyen, les requérants font valoir que l'Ordonnance attaquée ne respecte pas un certain nombre de droits que les agents de l'établissement auraient acquis en application de la Convention collective conclue le 11 février 1947 entre la Commission Administrative de l'Hôpital de Monaco et le Syndicat du personnel hospitalier ;

Considérant, d'une part, que les dispositions du statut résultant de l'Ordonnance Souveraine attaquée se sont substituées à toutes celles figurant dans la convention collective invoquée, sauf en ce qui concerne le maintien pour certains agents, à titre transitoire, par l'article 89 de ladite Ordonnance Souveraine, des droits du régime de retraites prévu par cette convention ;

Considérant, d'autre part, que le statut des fonctionnaires et agents publics, peut, à tout moment, être modifié par l'autorité compétente sans que ceux-ci puissent se prévaloir d'un droit quelconque au maintien des règles antérieures ;

Considérant, enfin, que les requérants n'invoquent aucun texte législatif que ne respecterait pas le nouveau statut dans celles de ses dispositions modifiant les règles qui leur étaient précédemment applicables ;

NOTE

1. - L' article de la loi n° 127 du 15 janvier 1930 a érigé l'hôpital de Monaco, actuellement dénommé « Centre Hospitalier Princesse Grace » en établissement public, revêtu de la personnalité civile et jouissant d'une autonomie pleine et entière.

Le personnel de cet établissement releva tout d'abord d'une convention collective signée en 1947. Par la suite le statut du personnel fut établi par un arrêté du Ministre d'État pris sur la base de l' ordonnance souveraine n° 2963 du 16 février 1973 sur l'organisation administrative du Centre Hospitalier Princesse Grace. Il maintenait d'ailleurs en vigueur pour les agents en fonction au 1er janvier 1963 le régime de retraite prévu par la convention collective de 1947.

On verra d'ailleurs que les effets de cette succession de textes sont l'un des éléments du débat contentieux de l'espèce.

- Le 27 décembre 1971 intervint la loi n° 918 sur les établissements publics. Son article 17 était ainsi conçu :

Les agents des établissements publics sont régis par un statut de droit public déterminé par une ordonnance souveraine, laquelle fixera les conditions de recrutement et de rémunération, ainsi que, pour les agents titulaires, les règles relatives à la carrière, à la discipline et à la retraite ; cette ordonnance déterminera également les catégories d'agents qui, ne participant pas de manière directe à l'exécution même du service public dont est chargé l'établissement, seront placées sous le régime du droit privé ».

C'est sur la base de ces dispositions que fut prise l' ordonnance souveraine n° 7464 du 28 juillet 1982 portant statut du personnel de service du Centre Hospitalier Princesse Grace.

- Deux syndicats du personnel, dont l'intérêt à agir ne pouvait être contesté, formèrent devant le Tribunal Suprême un recours commun en vue de l'annulation de cette ordonnance.

Leur requête invoquait quatre chefs d'irrégularité :

- l'incompétence de l'autorité réglementaire, notamment en regard de l'article 51 de la Constitution qui réserve au législateur le soin de fixer « les obligations, droits et garanties fondamentaux des fonctionnaires, ainsi que leur responsabilité civile et pénale » ;

- l'atteinte au principe d'égalité entre les Monégasques posé par l'article 17 de la Constitution et à la liberté de l'action syndicale garantie par l'article 28, alinéa 1er de celle-ci (les articles 17 et 28 appartiennent l'un et l'autre au titre III de la Constitution) ;

- diverses atteintes à la législation du travail ;

- la remise en cause de droits acquis.

- Le Tribunal Suprême a rejeté dans leur totalité les moyens et les conclusions des requérants.

Son arrêt est, pour le commentateur, d'un intérêt inégal. En effet, l'on va voir que le premier grief (l'incompétence de l'autorité réglementaire) offrait au juge, tant sur le terrain de la recevabilité que sur celui du fond des problèmes importants et délicats, alors que les trois autres moyens soulevaient des difficultés moindres. Aussi concentrerons nous notre attention sur le premier moyen et, en revanche, traiterons nous plus rapidement des trois autres.

A) Grief d'incompétence et contrôle de constitutionnalité

5. - La partie des motifs de l'arrêt intitulée « Sur le moyen tiré de l'illégalité de l'ordonnance souveraine attaquée au regard de l'article 51 de la Constitution » est, en dépit de sa relative brièveté, d'une rare complexité. En effet, le tribunal évoque d'abord deux fins de non-recevoir opposées par le Ministre d'État au grief d'incompétence, dont l'une, de grand intérêt, concerne le contrôle de constitutionnalité. Sur quoi l'arrêt déclare qu'il n'est pas besoin de statuer sur ces fins de non-recevoir, ce qu'il justifie ensuite par une double interprétation de l'article 51 de la Constitution et de la loi qui lui serait prétendument contraire, interprétation ingénieuse mais non dépourvue de subtilité, qui aboutit à montrer que, le moyen n'étant pas, en tout état de cause, fondé, il est inutile de se prononcer sur sa recevabilité.

Le mieux est de prendre les choses dans l'ordre en partant de l'argumentation des requérants et du Ministre d'État tant sur la recevabilité que sur le fond du grief d'incompétence pour aboutir aux solutions données par l'arrêt.

- Les syndicats qui ont saisi le Tribunal Suprême ont, dans leur requête, invoqué à l'appui du moyen d'incompétence le fait que l'ordonnance avait pour effet de conférer à des personnes, précédemment sous un statut de droit privé, la qualité de fonctionnaires publics et de porter ainsi atteinte à la liberté des relations de travail, matière soustraite au pouvoir réglementaire. D'autre part, et de façon plus précise, il est reproché à l'ordonnance attaquée d'enfreindre directement le texte de l'article 51 de la Constitution ainsi conçu :

Les obligations, droits et garanties fondamentaux des fonctionnaires, ainsi que leur responsabilité civile et pénale, sont fixés par la loi ».

L'argumentation sur l'atteinte à la liberté des relations de travail était articulée vaguement, sans référence à un texte constitutionnel et, d'ailleurs, faisait, semble-t-il, double emploi avec un grief de violation des droits acquis que, comme le Tribunal, nous réserveront pour un examen ultérieur (infra n° 24).

C'est pourquoi le grief d'incompétence est visé dans l'arrêt, par un intitulé général qui le met seulement en regard de l'article 51 de la Constitution.

Dans sa contre-requête le Ministre d'État combat le moyen des requérants de deux façons. Tout d'abord en invoquant l'article 17 (cité supra n° 2) de la loi du 27 décembre 1971 qui renvoie à une ordonnance souveraine la fixation du statut de droit public des agents des établissements publics ; en second lieu en indiquant que ces dispositions législatives ne sont pas contraires à l'article 51 de la Constitution car, selon le Tribunal Suprême (20 juin 1979 - Association syndicale des fonctionnaires) l'article 51 de la Constitution :

- n'a ni pour objet ni pour effet d'exclure le pouvoir général, que le législateur exerce conformément à la Constitution, d'habiliter le Gouvernement pour l'édiction, par la voie réglementaire, des mesures qu'il est nécessaire de prendre à l'effet d'assurer l'application des dispositions législatives.

Ainsi, la défense au recours use d'une double argumentation : sur le terrain proprement administratif, il est soutenu que l'ordonnance a été prise sur la base d'un texte législatif, la loi du 27 décembre 1971  ; sur le terrain constitutionnel, il est soutenu que ladite loi n'est pas contraire à la Constitution.

- Dans leur réplique les syndicats requérants reconnaissent implicitement (et il leur était difficile de faire autrement) que la loi du 27 décembre 1971 confère bien à l'autorité réglementaire le pouvoir d'arrêter dans sa totalité le statut de droit public des agents des établissements publics. Mais, selon eux, cette loi est elle-même inconstitutionnelle car elle ne se borne pas, comme le permet l'arrêt ci-dessus cité du 20 juin 1979, à habiliter le Gouvernement à prendre des mesures d'application de la loi, mais elle renvoie purement et simplement au Gouvernement la totalité de la matière que l'article 51 de la Constitution a entendu réserver au législateur. Or, il est évident qu'il n'est pas possible au législateur de se dessaisir totalement au profit de l'autorité réglementaire de toute une catégorie d'attributions que la Constitution lui confère. Ainsi, par delà l'ordonnance attaquée est-ce la constitutionnalité de la loi du 27 décembre 1971 qui est mise en cause.

Il reste que l'article 51 n'appartient pas au titre III de la Constitution dont les dispositions sont les seules, à l'exclusion des autres titres de celle-ci, à pouvoir servir de base à un recours en inconstitutionnalité.

Allant au-devant de cette objection, les requérants, dans leur réplique font valoir que, dans son arrêt du 20 juin 1979 précité, le Tribunal Suprême a jugé que si les recours directs en annulation des lois ne peuvent être fondés que sur la violation des dispositions du titre III de la Constitution traitant des libertés et droits fondamentaux, en revanche, les moyens tirés de la violation de dispositions constitutionnelles quelconques peuvent être soulevés à l'appui de recours pour excès de pouvoir dirigés contre des actes administratifs. Il s'ensuit, selon les requérants, qu'ils sont parfaitement recevables à invoquer l'article 51 de la Constitution contre la régularité de l'ordonnance attaquée et de la loi du 27 décembre 1971 sur la base de laquelle celle-ci a été prise.

- C'est à ce stade de la discussion que, dans sa duplique, le Gouvernement oppose à l'argumentation des requérants deux fins de non recevoir, d'intérêt très inégal.

La première se fonde sur la méconnaissance des règles de délai par les requérants. En effet, il est de principe qu'après l'expiration du délai du recours contentieux, le requérant n'est pas recevable à invoquer un moyen nouveau fondé sur une cause juridique distincte de la cause juridique fondant les moyens invoqués jusque là en temps utile dans la requête ou les mémoires. Telle est du moins la règle posée par le Conseil d'État français et qui a un écho dans la jurisprudence du Tribunal Suprême sous couvert de la violation des droits de la défense par le requérant qui produit tardivement une demande nouvelle (Trib. Supr. 3 fév. 1971, B.). Or, si dans leur requête, les syndicats ont invoqué l'inconstitutionnalité de l'ordonnance attaquée, ils n'ont pas mis en cause la constitutionnalité de la loi du 27 décembre 1971 qui n'a été évoquée que dans la réplique à un moment où le délai du recours contentieux était expiré et où il ne pouvait être fait appel à un moyen nouveau. Donc le grief d'inconstitutionnalité élevé contre la loi du 27 décembre 1971 est irrecevable.

Il est vrai que le caractère nouveau d'un moyen s'apprécie par rapport aux notions de « légalité externe » et de « légalité interne ». Sans entrer dans une étude approfondie qui entraînerait très loin, la matière étant complexe, indiquons qu'en gros la légalité externe concerne l'édiction de la décision administrative tandis que la légalité interne concerne son contenu. Toujours en gros les griefs d'incompétence et de vice de forme ou de procédure mettent en cause la légalité externe cependant que les autres moyens (violation de la loi au sens classique et détournement de pouvoir) mettent en cause la légalité interne (Cf. R. Odent, Contentieux administratif, 1976-1981, pp. 1097 et 1659. - R. Chapus, Droit du Contentieux administratif 1982, n° 400 et 496. - A. Calogeropoulos, Le contrôle de la légalité externe des actes administratifs unilatéraux, 1983). Or, un moyen n'est « nouveau » selon la jurisprudence française que s'il est étranger à la catégorie de cause juridique - légalité interne ou légalité externe - à laquelle se rattachent le ou les moyens déjà invoqués. Autrement dit, le requérant qui a fait valoir le moyen d'incompétence peut, sans condition de délai, y ajouter celui du vice de forme car l'un et l'autre concernent la légalité externe ; mais il ne pourrait invoquer hors délai le détournement de pouvoir qui touche à la légalité interne. Réciproquement, le requérant qui a fondé sa requête sur la violation de la loi (au sens classique du terme) ne voit se poser aucun problème de délai quant au moyen de détournement de pouvoir, mais ne saurait hors délai invoquer le vice de forme.

Cette définition du moyen nouveau par l'appel aux notions de légalité interne et de légalité externe est d'autant plus précieuse qu'elle est utilisée pour définir l'étendue des moyens et des demandes dont peut connaître le juge d'appel. De même la détermination des obligations qu'impose à l'Administration l'annulation d'une décision, est en partie commandée par la nature, de légalité interne ou de légalité externe, du moyen retenu pour fonder l'annulation.

Cette longue explication était nécessaire pour comprendre la thèse du Gouvernement sur l'irrecevabilité à l'exception d'inconstitutionnalité soulevée par les requérants à l'encontre de la loi du 27 décembre 1971 .

En effet, soutient la duplique présentée par le Gouvernement que, sur ce point, il faut citer :

le moyen d'inconstitutionnalité proposé tardivement ne concerne ni la légalité interne de (la) décision administrative, ni sa légalité externe dès lors que le vice allégué n'est pas propre à ladite décision, mais affecte - prétendument - un texte de loi dont celle-ci s'est bornée à faire application. Dans une telle hypothèse, l'objet de la demande est donc nouveau et, par suite, la demande est nouvelle puisque le juge est invité à se prononcer sur la régularité d'un texte autre que celui visé dans la requête. De ce fait, le défendeur se trouve privé « d'articuler sa défense dans une procédure comportant deux pièces écrites » ainsi que l'a très justement relevé le Haut Tribunal dans son arrêt susvisé du 3 février 1971 et le moyen ne peut en conséquence qu'être déclaré irrecevable ».

- Il faut reconnaître que, malgré son ingéniosité, cette première fin de non recevoir aurait eu peu de chances d'être accueillie si le Tribunal Suprême avait cru utile de l'examiner.

En effet, dans son principe, l'idée que le contentieux de l'exception se détache du contentieux de l'action au point que la formulation explicite de l'exception au soutien de l'action serait constitutive d'un moyen nouveau, est contraire au concept même de l'exception (d'inconstitutionnalité ou d'illégalité) qui n'est pas une demande autonome mettant en cause l'existence de la loi ou de l'acte administratif qui en est l'objet mais un argument au soutien de la demande d'annulation de l'acte attaqué.

D'autre part, en fait, dans l'espèce qui nous intéresse, la requête des syndicats énonçait clairement que l'article 51 de la Constitution s'opposait à ce que le statut de personnels ayant la qualité de fonctionnaires fût réglé par ordonnance et donc tenait nécessairement pour inconstitutionnelle toute loi autorisant en la matière le recours à la procédure réglementaire. Et c'est si vrai que, dès la contre-requête, le Gouvernement défend l'ordonnance attaquée non seulement en faisant valoir qu'elle est conforme à la loi du 27 décembre 1971 , mais en s'efforçant de montrer, jurisprudence constitutionnelle à l'appui, que la loi du 27 décembre 1971 serait conforme à la Constitution.

Si bien que la fin de non-recevoir que l'on examine était condamnée à l'échec par un raisonnement en forme de dilemme : ou bien en défendant dans sa contre-requête la constitutionnalité de la loi du 27 décembre 1971 , le Gouvernement répondait à un argument avancé plus ou moins explicitement par la requête et le grief selon lequel l'exception d'inconstitutionnalité n'aurait été formulée par les requérants que dans leur réplique manque en fait ; ou bien c'est le Gouvernement qui, le premier, a, dans sa contre-requête ouvert le débat sur la constitutionnalité de la loi du 27 décembre 1971 et il ne saurait, notamment sur le terrain des droits de la défense, reprocher aux requérants d'avoir apporté dans leur réplique une contradiction aux arguments avancés par le Gouvernement, contradiction qui prenait nécessairement la forme explicite d'une exception d'inconstitutionnalité.

- Mais on sait que le Tribunal Suprême a estimé qu'il pouvait se dispenser d'examiner cette première fin de non-recevoir comme d'ailleurs la seconde.

Or, la seconde fin de non-recevoir proposée par le Gouvernement était d'un intérêt particulier en ce qu'elle incitait le Tribunal Suprême à opérer un revirement de jurisprudence par rapport à son arrêt du 20 juin 1979 (Association syndicale autonome des fonctionnaires, note P. Weil).

Pour comprendre le débat qu'ouvrait la fin de non-recevoir opposée à une exception d'inconstitutionnalité fondée sur une violation réelle ou prétendue d'un article de la constitution étranger au titre III de celle-ci, le mieux serait de renvoyer à la note très approfondie de M.P. Weil, qui épuise tous les aspects du problème posé.

C'est pour ne pas laisser une lacune dans le texte du présent commentaire que nous nous bornerons à un bref résumé de la question, qui ne rend certes pas inutile une lecture de la note de M.P. Weil.

Dans le cadre du paragraphe « A » de l'article 90 de la Constitution relatif au Tribunal Suprême statuant en matière constitutionnelle, le 2° ne confère au Tribunal la connaissance des recours en annulation, en appréciation de validité ou en indemnité qu'autant que ces recours « ont pour objet une atteinte aux libertés et droits consacrés par le titre III de la Constitution » et que « ces recours ne sont pas visés par le paragraphe B du même article 90 ». Il s'ensuit qu'une loi ne peut être attaquée directement pour inconstitutionnalité devant le Tribunal Suprême qu'autant que la méconnaissance prétendue de la Constitution concerne les droits et libertés garantis par le titre III de la Constitution.

Le paragraphe « B » du même article 90 concerne le Tribunal Suprême statuant en matière administrative. Le 1° de ce paragraphe a trait notamment aux recours en annulation pour excès de pouvoir.

La question qui se pose est de savoir si, à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte administratif, un moyen tiré de la violation de la Constitution est recevable.

Un premier point est sûr : la Constitution étant au sommet de la hiérarchie des règles de droit, sa méconnaissance par un acte administratif constitue un excès de pouvoir tombant sous la censure du juge. En France où le contrôle de la constitutionnalité des lois, même par voie d'exception, échappe aux tribunaux ordinaires, il n'y a jamais eu aucune difficulté à admettre que s'agissant des actes administratifs, la méconnaissance de la Constitution constitue un excès de pouvoir. (cf. F. Batailler, Le Conseil d'État juge constitutionnel, Paris 1966. - G. Vedel et P. Delvolvé, Droit administratif, 8e éd. p. 375).

Mais il peut se faire que l'acte administratif, prétendument contraire à la Constitution, soit pris conformément à une loi. Dès lors, la reconnaissance de l'inconstitutionnalité de l'acte administratif implique celle de l'inconstitutionnalité de la loi sur la base de laquelle l'acte administratif a été pris. Très logiquement, dans ce cas où la loi « fait écran » devant l'acte administratif, le juge administratif français qui s'interdit de contrôler la constitutionnalité des lois, refuse d'annuler l'acte administratif car ce serait refuser d'appliquer la loi. En somme le juge ne peut avoir, touchant la constitutionnalité des lois, un contrôle plus étendu par voie d'exception que par voie d'action.

Transposant cette logique, on pourrait penser que, dans le système juridique monégasque, le Tribunal Suprême statuant en matière administrative sur la base de l'article 90 B, 1° de la Constitution, s'il peut annuler tout acte administratif contraire à n'importe quelle disposition constitutionnelle lorsque cet acte ne trouve sa justification dans aucune loi le permettant, doit au contraire se borner à sanctionner la violation des dispositions du Titre III de la Constitution lorsque l'acte administratif trouve son fondement dans une loi.

- Mais précisément, dans son arrêt du 20 juin 1979, le Tribunal Suprême, insensible à cette logique, s'est reconnu, comme juge administratif, le droit d'annuler un acte administratif contraire à la Constitution mais conforme à une loi même si la méconnaissance de la Constitution concerne des dispositions autres que celles du titre III, ce qui revient à donner au contrôle de la constitutionnalité des lois par voie d'exception un domaine sans réserve, soustrait aux limitations que comporte ce même contrôle par voie d'actions :

Considérant que, d'une part, le Tribunal Suprême est saisi par l'Association requérante d'un recours en annulation pour excès de pouvoir dirigé contre l' ordonnance souveraine n° 6364 du 17 août 1978  ; que, d'autre part, cette ordonnance souveraine est prise pour l'application de la loi n° 975 du 12 juillet 1975  ; qu'il en résulte que le recours entre dans la catégorie des « recours en annulation pour excès de pouvoir contre les ordonnances souveraines prises pour l'exécution des lois », telle que cette catégorie est définie par l'article 90 B-1° de la Constitution ; que ce dernier texte, à la différence du paragraphe A-1° du même article qui ne concerne que « les recours en annulation qui ne sont pas visés au paragraphe B du présent article » ne limite pas la recevabilité des moyens à ceux qui sont tirés d'une atteinte aux libertés et droits qui sont consacrés par le titre III de la Constitution ; qu'il s'ensuit que tous les moyens tirés de la violation de dispositions constitutionnelles quelconques peuvent être soulevés à l'appui du recours et peuvent être examinés par le Tribunal Suprême statuant en matière administrative dans les conditions prévues au paragraphe B-3° de l'article 90 de la Constitution ».

- La solution ainsi apportée par le Tribunal Suprême au problème de l'exception d'inconstitutionnalité devant le juge administratif a fait l'objet d'observations critiques de M.P. Weil (note précitée). On se bornera à en rappeler la substance et à souligner l'importance juridique et même politique des questions qu'elles évoquent :

- Le contrôle de la constitutionnalité des lois par voie d'action n'est ouvert devant le Tribunal Suprême que pour sanctionner les violations du titre III de la Constitution, à l'exclusion de toutes autres ; il est contraire à toute logique que le contrôle de la constitutionnalité des lois par voie d'exception soit plus étendu.

- Il en est d'autant plus ainsi que, sans qu'il soit besoin d'une adresse diabolique, il est aisé de faire censurer les lois par la voie de l'exception d'inconstitutionnalité en s'en prenant aux actes administratifs qu'elles autorisent, de telle sorte que l'intention évidente du Constituant de restreindre le contrôle de constitutionnalité des lois aux violations du titre III pourrait être facilement tournée. Ajoutons d'ailleurs que, tout administré désirant critiquer une loi peut provoquer un acte administratif pris en vertu de cette loi (notamment une décision de refus) qui fournira le prétexte au recours sur lequel sera branchée l'exception d'inconstitutionnalité tendant à paralyser les effets de la loi.

- S'il est permis d'ajouter un élément de critique à ceux retenus par M.P. Weil, on pourrait noter que l'argumentation retenue par le Tribunal Suprême dans le « Considérant » cité plus haut ne serait valable que si l'on admettait que le contrôle de la constitutionnalité des lois par le juge est la règle et la limitation de ce contrôle au titre III, l'exception. Or, au regard de la tradition du droit public monégasque et de l'intention du Constituant, le droit commun, c'est l'interdiction du contrôle de la Constitutionnalité des lois. L'exception, constituée par l'admission de ce contrôle pour les violations du titre III, doit se lire non comme une restriction à un pouvoir de contrôle, mais comme une dérogation en faveur des libertés, à l'interdiction de tout contrôle.

- M.P. Weil concluait dans ces termes la partie de sa note consacrée au contrôle de constitutionnalité :

Si la perspective ouverte par cet arrêt devait se confirmer, on ne saurait sous-estimer l'importance du changement non seulement juridique mais politique qui s'ensuivrait dans l'équilibre des pouvoirs en Principauté ».

Or, c'est bien à l'infirmation ou à la confirmation de cette perspective que l'espèce qui fait l'objet de notre commentaire invitait le Tribunal Suprême et ceci de la façon la plus nette.

En effet, l'ordonnance attaquée ayant été prise conformément à la loi du 27 décembre 1971 , l'inconstitutionnalité de l'ordonnance impliquait nécessairement celle de la loi. Mais le texte constitutionnel invoqué par les requérants, c'est-à-dire l'article 51, qui aurait été méconnu par le législateur, n'appartient pas au titre III de la Constitution relatif aux droits et libertés. Les requérants soutenaient très naturellement que la solution admise par l'arrêt du 20 juin 1979 s'appliquait exactement à notre espèce. Le Gouvernement rappelait les réserves que la décision du 20 juin 1979 avait suscitées et, en soulevant une fin de non-recevoir à l'encontre de l'exception d'inconstitutionnalité, fondée sur l'article 51 de la Constitution, demandait au Tribunal Suprême d'infirmer la jurisprudence « Association syndicale des fonctionnaires ».

- Si le Tribunal Suprême ne donne de réponse à aucune des deux fins de non-recevoir proposées par le Gouvernement, les écartant par la formule « sans qu'il soit besoin de statuer », c'est parce qu'il lui paraît que, sur le fond, le recours ne peut être que rejeté et qu'il est donc inutile de se demander s'il est recevable.

En effet, le Tribunal Suprême donne de la loi du 27 décembre 1971 une interprétation (que ni les requérants ni le Gouvernement n'avaient de leur côté envisagée) telle que la loi en question est compatible avec les dispositions de l'article 51 de la Constitution. Ainsi, la critique faite à la loi par les requérants n'étant pas fondée, il est sans utilité de se demander si elle est recevable.

Dans l'examen au fond auquel il se livre, le Tribunal rappelle ou avance, au-delà de la solution d'espèce, une interprétation de l'article 51 de la Constitution qui a valeur de principe.

Il écarte tout d'abord l'interprétation « restrictive » soutenue par le Ministre d'État et selon laquelle l'article 51 de la Constitution réservant à la loi la fixation des obligations, droits et garanties fondamentaux des fonctionnaires ne s'appliquerait qu'autant que sont en cause les seules personnes soumises à la loi du 12 Juillet 1975 portant statut des fonctionnaires de l'État et donc ne concernerait pas les fonctionnaires des établissements publics. Le Tribunal Suprême pose, au contraire, la règle que l'article 51 de la Constitution doit recevoir application en ce qui regarde « les agents publics qui, n'occupant pas des emplois d'État, ont toutefois, la qualité de fonctionnaires ». Il s'ensuit donc que le statut des fonctionnaires des établissements publics, tels que ceux du Centre Hospitalier Princesse Grace, doit être fixé par la loi.

Ensuite, le Tribunal Suprême critique implicitement la thèse de la défense soutenant que la loi du 27 décembre 1971 renvoyant à l'ordonnance souveraine la fixation des obligations, droits et garanties fondamentaux, serait de toute façon, conforme à la jurisprudence du Tribunal Suprême admettant que le législateur peut charger l'autorité réglementaire d'arrêter les mesures d'exécution des lois. De façon elliptique mais claire le Tribunal Suprême indique que la fixation du statut des fonctionnaires des établissements publics relève de la seule loi et que celle-ci ne peut renvoyer purement et simplement la matière au pouvoir réglementaire, qui ne peut être chargé que des mesures d'application.

Il est donc certain que, si la loi du 27 décembre 1971 confiait à une ordonnance souveraine la mission d'établir le statut des fonctionnaires des établissements publics, elle méconnaîtrait l'article 51 de la Constitution.

- Mais précisément le Tribunal Suprême fait une lecture de la loi du 27 décembre 1971 de laquelle il résulte que les dispositions législatives critiquées par les requérants n'ont pas la portée que ceux-ci leur prêtent, ne sont donc pas contraires à la Constitution et donnent donc un fondement régulier à l'ordonnance souveraine attaquée :

il résulte du rapprochement de l'article 17 de la loi susvisée du 27 décembre 1971 qui a prévu, pour les agents des établissements publics, soit un statut de droit public, soit un régime de droit privé et de l'article 8 de ladite loi qui a attribué la qualité d'agents publics aux personnes n'ayant pas celle de fonctionnaires, que le législateur, en habilitant le Gouvernement à édicter par ordonnance souveraine les mesures statutaires concernant lesdits agents publics, a entendu limiter par son article 17 cette habilitation au cas des agents non fonctionnaires des établissements publics... par suite, et alors même que l'ordonnance souveraine attaquée a pour effet de conférer à ces agents un statut dont les dispositions s'apparentent à celles applicables à des fonctionnaires, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que ladite ordonnance serait intervenue en violation de l'article 51 de la Constitution ».

Décidément, dans cette affaire, les parties et le Tribunal Suprême ont fait assaut de subtilité. Car l'interprétation donnée à l' article de la loi du 27 décembre 1971 , dont les termes ont été rappelés au début de nos observations, est inattendue. En effet, il n'est, à première vue, que deux manières de lire ce texte :

- Ou bien, comme le soutenaient les requérants, les agents titulaires placés sous un statut de droit public dans les établissements publics sont des fonctionnaires et la périphrase employée pour les désigner ne préserve pas de contrariété à l'article 51 de la Constitution le renvoi pour l'établissement de leur statut à une ordonnance souveraine.

- Ou bien, comme le soutenait le Gouvernement, la qualité de fonctionnaire au sens de l'article 51 de la Constitution n'appartient qu'aux agents publics que le législateur désigne sous ce nom. En l'état actuel de la législation, ne bénéficient de cette désignation que les personnes visées par la loi n° 975 du 12 juillet 1975 portant statut des fonctionnaires et notamment par son article 2, qui attache explicitement la qualité de fonctionnaire à la nomination dans un des emplois permanents de l'État, ce qui exclut toute possibilité de reconnaître la qualité de fonctionnaire aux agents des établissements publics. Ce serait donc à bon droit que le législateur de 1971 a écarté l'application de l'article 51 de la Constitution en ce qui regarde la fixation du statut de ces agents publics non fonctionnaires.

Or, c'est cette alternative que refuse le Tribunal Suprême, donnant ainsi tort à la fois aux requérants et au Gouvernement. Pour lui, les établissements publics peuvent employer des fonctionnaires et, en ce cas, le statut de ceux-ci ne peut être fixé que par la loi ; mais ils peuvent aussi employer des agents publics sous un statut de droit public autre que celui de fonctionnaire et, en ce cas, leur statut peut procéder d'une ordonnance souveraine.

La clé du raisonnement qui justifie, aux yeux du Tribunal Suprême, cette solution, c'est l' article de la loi du 27 décembre 1971 qui éclaire la signification du litigieux article 17 si l'on rapproche entre eux les deux textes. Cet article est ainsi conçu :

Dans tout établissement public, la gestion administrative et la gestion comptable sont respectivement assurées par un directeur et par un agent comptable qui sont nommés par ordonnance souveraine sauf si leur désignation résulte de la loi instituant l'établissement ; lorsque les intéressés n'ont pas la qualité de fonctionnaire au sens de l'article 51 de la Constitution, ils ont celle d'agent public ».

Il s'ensuit, comme le dit la partie des motifs de l'arrêt citée plus haut, que l' article de la loi du 27 décembre 1971 , rapproché de l'article 8, vise non les fonctionnaires des établissements publics mais les agents qui, même si les dispositions de leur statut « s'apparentent à celles applicables à des fonctionnaires n'ont pas pour autant cette qualité ». Et, comme l'article 51 de la Constitution réserve au législateur la fixation des obligations droits, et garanties fondamentaux des seuls fonctionnaires, l' article de la loi du 27 décembre 1971 a pu, sans méconnaissance de la Constitution, attribuer au pouvoir réglementaire l'édiction du statut des agents publics non fonctionnaires. Et voilà pourquoi il n'est pas besoin de statuer sur la recevabilité d'une exception d'inconstitutionnalité qui, sur le fond, est vouée à l'échec.

- Avant d'en terminer avec cette partie de la décision du Tribunal Suprême, il convient de s'arrêter un instant à deux points particulièrement intéressants :

- Le premier touche au fond : qu'est-ce en droit monégasque qu'un fonctionnaire ?

- L'autre touche à la pratique et à la politique jurisprudentielle : que signifie la décision du Tribunal Suprême de ne pas statuer sur le problème de recevabilité de l'exception d'inconstitutionnalité ?

- Il est logique de supposer, d'après les termes de l'arrêt, que, pour le Tribunal Suprême l' article de la loi n° 975 du 12 juillet 1975 portant statut des fonctionnaires donne une définition du fonctionnaire valable pour les fonctionnaires des collectivités autres que l'État - puisque de tels fonctionnaires existent. Cette définition est donc simple ; il suffit de transcrire cet article 2 avec les parenthèses nécessaires :

Ont la qualité de fonctionnaire (au sens de la présente loi) les personnes nommées dans l'un des emplois permanents (de l'État) et titularisées dans un grade de la hiérarchie administrative. Le grade est le titre qui confère au fonctionnement vocation à occuper l'un des emplois permanents réservés aux titulaires dudit grade ».

C'est d'ailleurs une définition reçue depuis longtemps dans la législation et la doctrine française (cf. par exemple, M. Hauriou, Précis de

droit administratif, 1932, p.  729

) qui prend en considération trois éléments : la nomination, la permanence de l'emploi et la titularisation dans un grade de la hiérarchie.

Il n'y aurait rien de plus à dire de cet aspect de la décision, sinon que les agents du Centre Hospitalier Princesse Grace n'ont pu être regardés comme des fonctionnaires parce que leur statut ne comportait pas les éléments qui viennent d'être énoncés, mais c'est justement sur ce point qu'est la surprise. En effet, lisons l'article 1e de l' ordonnance souveraine n° 7464 du 28 juillet 1982 portant statut du personnel du Centre Hospitalier Princesse Grace :

Le présent statut s'applique aux agents titularisés dans l'un des emplois permanents figurant au tableau des effectifs dressé par le conseil d'administration et approuvé par le Ministre d'État et dans un grade de la hiérarchie du Centre Hospitalier Princesse Grace. Le grade est le titre qui confère à l'agent vocation à occuper l'un des emplois permanents réservés aux titulaires dudit grade ».

Cet article est exactement le décalque de l'article 1er précité du statut des fonctionnaires à deux différences près dont aucune ne paraît justifier l'exclusion de la qualité de fonctionnaire pour les agents qu'il vise :

- La première différence est évidente : l'article 1er de l'ordonnance désigne les intéressés sous le terme d'« agents » et non de « fonctionnaires », mais comme il s'agit de savoir, si, sous le nom d' « agents » on n'a pas affaire objectivement à des « fonctionnaires », la différence est sans portée. Faute de quoi, pour tourner l'article 51 de la Constitution, il suffirait d'éviter d'employer le terme de « fonctionnaire » ;

- La seconde différence entre la définition générale du fonctionnaire et la situation des agents que vise l'article 1er de l'ordonnance attaquée est que, pour les fonctionnaires de l'État, les mots « emplois permanents de l'État » ne sont pas suivis de l'indication de l'acte qui fixe ces emplois, tandis que, pour les agents du Centre Hospitalier, il s'agit des « emplois permanents figurant au tableau des effectifs dressé par le conseil d'administration et approuvé par le Ministre d'État ». Autrement dit, alors que le tableau des emplois permanents résulte pour les fonctionnaires d'État d'un acte imputable aux autorités étatiques (notamment à l'autorité budgétaire), il résulte pour l'établissement public, d'un acte des organes de cet établissement. Mais, eu égard, à la qualité de fonctionnaire, la différence n'est pas significative car si l'on admet, comme le veut le Tribunal Suprême, que certains agents des établissements publics aient la qualité de fonctionnaire, il faut bien admettre que les emplois permanents qu'ils occupent soient des créations non de l'État, mais des organes mêmes de l'établissement public.

Le fait qu'à première vue les agents du Centre Hospitalier Princesse Grace paraissent bien répondre à la définition du fonctionnaire est si patent que l'arrêt prend soin de noter que leur statut comporte des dispositions qui « s'apparentent à celles applicables aux fonctionnaires ».

Si d'ailleurs l'on met en regard les dispositions de l'ordonnance et celles de la loi de 1975 en ce qui regarde les obligations, droits et garanties fondamentaux des intéressés, on constate que les différences portent essentiellement sur le fait que le statut des agents du Centre Hospitalier comporte des précisions spécifiques au service qui est le leur et qui sont absentes du statut général des fonctionnaires qui doit couvrir un ensemble plus vaste. Mais ce point mis à part, c'est bien un euphémisme que de dire que les dispositions de celui-ci « s'apparentent » aux dispositions de celui-là. C'est bien plutôt de similitude qu'il faudrait faire état.

Mais peu importe. Le problème n'est pas là. Il est de savoir quelle est la portée de l'article 51 de la Constitution. A première vue, il a pour objet de réserver au législateur la fixation du statut des agents qui, bien avant la loi du12 juillet 1975 et a fortiori depuis lors, étaient regardés comme « fonctionnaires » en vertu du triple critère classique : la nomination, la permanence de l'emploi, la titularisation dans un grade de la hiérarchie. En attribuant cette matière à la foi, le Constituant avait à la fois entendu marquer l'importance de la matière et donner une garantie aux intéressés.

Il paraît logique, dans cette perspective, d'admettre que, lorsque le Gouvernement dote d'un statut par voie d'ordonnance souveraine un corps d'agents « titularisés dans l'un des emplois permanents... et dans un grade de la hiérarchie... » (article 1er de l'ordonnance attaquée), ce qui est la définition même du fonctionnaire, il ne suffit pas que le contenu de leurs droits et obligations diffère peu ou prou de celui que la loi attribue en général aux fonctionnaires pour que l'article 51 de la Constitution cesse d'être applicable. L'objet de celui-ci, répétons-le, est à la fois de préserver la compétence du législateur et de garantir les intéressés en soustrayant au pouvoir réglementaire la fixation des obligations, droits et garanties fondamentaux des agents publics répondant au triple caractère que l'on connaît. S'il suffit au pouvoir réglementaire pour s'attribuer la compétence que lui dénie l'article 51 de la Constitution, de rédiger un statut qui, bien que s'appliquant à des « fonctionnaires » au sens objectif du terme, évite l'emploi de ce terme et s'écarte du statut général des fonctionnaires, l'article 51 de la Constitution n'a plus aucune portée.

Charles Eisenmann avait bien montré que l'une des principales sources des imbroglios juridiques est la confusion du « critère » et du « régime ». C'est quand on a, par l'utilisation d'un critère, déterminé la nature d'un acte ou d'une situation, qu'on peut déterminer ensuite le régime qui sera appliqué à cet acte, ou à cette situation. Si une catégorie d'agents répond au critère du fonctionnaire, elle doit en avoir le régime, notamment en ce qui concerne l'exclusive compétence du législateur pour en fixer le statut. Mais ne paraît pas logique de déduire au contraire du régime le critère en raisonnant à l'inverse et en admettant que le fait de refuser à des agents répondant au critère du fonctionnaire le régime qui doit être le leur, neutralise l'effet du critère selon lequel ils sont objectivement des fonctionnaires.

Mais ces observations n'enlèvent rien à la portée de la décision du Tribunal Suprême : le statut de droit public conféré aux agents du Centre Hospitalier n'en fait pas des fonctionnaires. Là-dessus il y a chose jugée.

- Le second point sur lequel la partie de l'arrêt appelle réflexion est la situation résultant de ce que le Tribunal Suprême a estimé qu'il n'était pas nécessaire pour lui de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par le Gouvernement et notamment sur celle tirée de ce que la contestation relative à la constitutionnalité de la loi du 27 décembre 1971 ne concernait pas les droits et libertés garantis par le titre III de la Constitution.

A première vue, il ne paraît pas logique de procéder à l'examen au fond d'un moyen dont la recevabilité est contestée sans avoir d'abord statué sur l'exception d'irrecevabilité. On serait tenté de dire que, si le moyen est irrecevable, il est inutile d'en examiner le bien fondé et que, si l'on en examine le bien-fondé, c'est parce qu'il est recevable.

Ce reproche n'est pas justifié. Car l'apparente logique dont il se réclame est fallacieuse. On peut tout aussi bien dire que, si un moyen n'est pas fondé, il est inutile d'en examiner la recevabilité. La recevabilité avant le fond, c'est sans doute l'ordre naturel, ce n'est pas le seul ordre logique.

Ce qui préside au choix de l'une ou de l'autre voie, c'est le principe d'économie des moyens que toute juridiction tend à appliquer en se fondant sur les difficultés comparées que lui proposent respectivement la solution de la question de recevabilité et la solution de la question de fond. Bien que le Conseil d'État français préfère en général aborder dans l'ordre naturel la recevabilité avant le fond, il lui arrive, de façon relativement fréquente, de faire l'inverse.

Le principe d'économie des moyens doit d'ailleurs être bien compris. Il n'a rien à voir avec celui du moindre effort. Il correspond à l'idée que le rôle du juge est d'abord de résoudre un litige et que la formulation de règles générales à propos d'une espèce ne doit s'opérer qu'en cas de nécessité. A cet égard, l'état d'esprit du juge et celui du juriste occupant une position de « doctrine » (le professeur par exemple) sont très différents. Celui-ci comprend mal que le juge, ayant une occasion (quelquefois rare) de trancher une controverse, de combler une lacune de la loi ou de la jurisprudence, ne la saisisse pas. Au contraire, au nom de l'économie des moyens, le juge esquivera souvent la question de principe s'il peut trancher le cas d'espèce sans la résoudre.

Chacun est dans son rôle. Le travail de la doctrine est de chercher, de trouver et de faire connaître de façon aussi précise que possible un champ aussi étendu que possible, de règles juridiques. Celui du juge est d'abord de résoudre des litiges et, ensuite, dans la mesure où le droit existant (législatif ou réglementaire) est obscur ou lacunaire, de l'éclairer ou de le compléter en temps voulu.

Mais, dans la mesure où il peut esquiver une question de principe sans que la solution du litige en soit gênée (et c'est ce qui se passe lorsqu'il peut éviter une difficile question de recevabilité en résolvant une question de fond moins difficile ou moins épineuse), il peut retarder le moment où il remplira sa fonction normative. Bien des considérations interviendront dans le choix du moment de la solution de principe : il vaut mieux, pour trancher une question importante, que la solution n'ait pas seulement pour elle, au sein de la juridiction collégiale, une majorité mais, à défaut d'unanimité formelle, un consensus ; il faut que l'on puisse discerner avec assez de sécurité la portée pratique du principe que l'on va poser et estimer improbable le surgissement d'une espèce qui ferait vaciller le principe tant celui-ci lui serait mal adapté (le juge sait que la vie des hommes et des affaires est plus ingénieuse dans l'invention de cas pratiques inimaginables que la conférence du stage la plus subtile) ; il faut, s'il s'agit de combler une lacune de la législation, que l'on soit assuré qu'un texte n'est pas en préparation qui rendrait caduque ou inutile l'invention jurisprudentielle. Et l'on pourrait passer en revue nombre d'autres considérations intervenant dans le choix du moment où le juge se décide, sans y être absolument contraint à faire usage de son pouvoir normatif. La façon la plus subtile est sans doute de poser le principe nouveau dans un cas où il n'entraîne pas en fait le succès de la demande, ce qui évite à la décision de justice le démenti que lui apporterait son inexécution. Ainsi procéda la Cour Suprême des États-Unis jusqu'en 1803 elle affirma son droit de contrôler la constitutionnalité des lois ; ainsi fit souvent le Conseil d'État français lorsqu'il posa des principes nouveaux et audacieux (cf. Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, Paris, 1972).

- Le Tribunal Suprême a donc évité de se prononcer sur le point de savoir si, statuant sur la régularité d'un acte administratif conforme à une loi, mais taxé de contrariété à la constitution, il peut, pour résoudre l'exception d'inconstitutionnalité ainsi élevée contre la loi, prendre en considération des griefs étrangers au titre III de la Constitution. Ce faisant (ou plutôt ce ne faisant pas) il a évité de prendre parti sur la confirmation ou l'abandon de la solution donnée par l'arrêt Association syndicale des fonctionnaires (supra, n° 11).

Les raisons de cette attitude n'appartient qu'à la juridiction, elle-même. Tout au plus, le commentateur peut-il supputer que le Tribunal Suprême n'a pas été insensible aux objections juridiques qu'avait rencontrées sa décision de 1979 et aux conséquences pratiques qu'elle impliquait en ouvrant une voie facile à des contestations de constitutionnalité de caractère général, non limitées à la protection des droits et des libertés, contrairement à ce qui, tout de même, avait été la pensée de l'autorité constituante. Il n'a pu jugé venu le temps de se décider définitivement et il a usé de la possibilité d'éviter pour le moment la question de recevabilité, difficile et épineuse, en tranchant sur la question de fond, moins délicate. C'est se réserver le temps de la réflexion. « Chaque atome de silence - Est la chance d'un fruit mûr ».

B) Le grief d'atteinte aux droits et libertés

20. - Les requérants soutenaient, à l'encontre de l'ordonnance souveraine attaquée, que celle-ci portait atteinte soit à l'égalité des Monégasques devant la loi (Const. art. 17) soit à la liberté syndicale (Const. art. 28). S'agissant de l'allégation d'atteinte à des droits et libertés énoncés par le titre III de la Constitution, le problème de recevabilité ne se posait pas.

- En ce qui regarde l'égalité devant la loi le grief dirigé contre l'ordonnance était tiré du fait que les agents du Centre Hospitalier Princesse Grace reçoivent un statut particulier qui n'est ni celui des salariés relevant du droit privé ni celui des fonctionnaires publics.

Dans une certaine mesure, le moyen faisait double emploi avec celui que l'on précédemment examiné. En effet, dans tous la mesure où le statut de droit public conféré aux agents intéressés n'aurait pu être qu'un statut de fonctionnaire établi par une loi, on aurait pu dire que le refus de ce statut créait une discrimination contraire à la Constitution entre les agents à qui est à bon droit conféré un statut de fonctionnaire et ceux à qui, sans justification, il est refusé. L'allégation de l'inégalité pouvait ainsi être présentée comme une sorte de corollaire de la méconnaissance de l'article 51 de la Constitution et, quoique faisant comme on l'a dit, double emploi avec celle-ci, pouvait avoir l'avantage de placer le débat sur le terrain du titre III de la constitution et le mettre ainsi à l'abri des controverses sur l'étendue du contrôle de constitutionnalité par voie d'exception.

Mais la position prise sur le fond par le Tribunal Suprême condamnait cette présentation du grief d'inégalité. Il ne demeurait plus que la forme classique de ce grief, à savoir la différence de traitement. S'appuyant sur sa jurisprudence telle qu'elle résulte notamment de l'arrêt du 20 juin 1979 « Association syndicale des fonctionnaires » (Cf. au paragraphe IV de la note de M.P. Weil, sous cet arrêt le rappel de la jurisprudence du Tribunal Suprême relative à l'application du principe d'égalité) et utilisant une formule qui lui est commune avec le Conseil constitutionnel et avec le conseil d'État français, le Tribunal Suprême a simplement répondu aux syndicats des personnels du Centre Hospitalier Princesse Grace que :

L'article 17 de la Constitution qui pose le principe de l'égalité des Monégasques devant la loi, exige seulement qu'il ne soit institué aucune discrimination entre les agents d'une même administration se trouvant dans des situations identiques... ; l'ordonnance souveraine attaquée a établi pour l'ensemble du personnel du Centre Hospitalier Princesse Grace remplissant les conditions prévues par l'article 1er de ladite ordonnance un régime statutaire de droit public propre audit établissement et qui ne comporte aucune discrimination entre les agents de même grade se trouvant dans la même situation, sans que ceux-ci, qui ne sont ni fonctionnaires de l'État ni salariés de droit privé, soient fondés à soutenir que la violation de l'article 17 de la Constitution résulterait de ce que l'ordonnance souveraine leur imposerait un statut autre que le statut général des fonctionnaires établi par la loi susvisée du 12 juillet 1975 ou le régime de droit commun du travail ».

Observons en passant que, dans notre espèce, la mise en œuvre de la formule classique du principe d'égalité ne présentait pas de difficulté particulière. Mais il n'est pas toujours ainsi, comme le montrent de récentes études critiques consacrées à la jurisprudence du Conseil constitutionnel français (Cf. notamment C. Leben, Le Conseil constitutionnel et le principe d'égalité devant la loi : Rev. dr. Publ. 1982, 295. - F. Miclo, Le principe d'égalité et la constitutionnalité des lois : 

AJDA 1982, 115

et 243). C'est ce qu'en effet la formule selon laquelle le principe d'égalité ne concerne que les personnes se trouvant dans des situations identiques implique, qu'on le veuille ou non, que le juge apprécie si telle ou telle différence de « situation » justifie ou non telle ou telle discrimination. Pour prendre un exemple, la différence de « situation » entre des individus de taille très différente n'est évidemment pas de nature à justifier une discrimination juridique entre eux notamment quant à leur statut civil. Pourtant, on admettra sans difficulté qu'une taille minimale puisse être requise pour l'accès à certains corps de police ; que certaines conditions d'emploi soient édictées en faveur des nains. C'est dont que la « différence de situation » n'a pas une signification univoque ; que sa prise en considération sera « légitime » dans telle matière, « arbitraire » dans d'autres et que, finalement la formule « à situations identiques, traitement identique » est une fausse idée claire.

Le vrai problème est de savoir quelle autorité déterminera si une discrimination est « légitime » ou « arbitraire » et selon quel critère. Sans doute, en certains cas, la Constitution a expressément interdit telle ou telle discrimination notamment celles mettant en cause l'origine, la religion, le sexe, etc. Mais s'ensuit-il que l'appréciation du législateur sur la possibilité d'autres discriminations non constitutionnellement prohibées soit souveraine ? Le juge constitutionnel peut-il substituer son appréciation à celle du législateur pour condamner par exemple une discrimination à ses yeux, arbitraire ? Et s'il le fait de quel critère usera-t-il pour décider que la discrimination en cause, bien que non expressément prohibée par la Constitution est inconstitutionnelle ? On répondra qu'il se fondera sur le principe d'égalité. Mais justement celui-ci ne peut être mis en œuvre qu'en faisant une distinction entre les différences de situation justifiant une discrimination et celles qui ne peuvent pas justifier une rupture de l'égalité (A propos des problèmes posés en France au regard du principe d'égalité par les nationalisations, cf. F. Miclo, op. cit. 243). Et nous voici au rouet... c'est dire que le principe d'égalité ne sera pas toujours l'occasion de problèmes aussi simples que ceux offerts par l'espèce que nous commentons.

- Le moyen tiré par les requérants de la prétendue méconnaissance par l'ordonnance attaquée de l'article 28 de la Constitution garantissant la liberté syndicale n'était pas d'une force redoutable. En effet, il était essentiellement reproché à l'ordonnance de n'avoir pas repris des dispositions antérieures prévoyant la mise à la disposition des syndicats de locaux appropriés et la rémunération des absences autorisées pour l'exercice des fonctions syndicales. Mais la modification du statu quo sur ces points ne portait pas une atteinte à la liberté de l'action syndicale que, d'ailleurs, l'ordonnance attaquée consacrait expressément dans son article 13, ainsi d'ailleurs que le droit de grève « dans le cadre des lois qui le règlementent ».

Donc, à moins d'admettre que la reconnaissance de la liberté syndicale implique nécessairement l'aide financière et matérielle de l'employeur pour en assurer « concrètement » l'exercice, conception jusqu'ici étrangère à la jurisprudence du Tribunal Suprême, le moyen tiré de la prétendue violation de l'article 28 de la Constitution était voué au rejet.

C)Le grief tiré des atteintes à la législation du travail

23. - Faisant flèche de tout bois, les requérants relevaient, dans l'ordonnance attaquée, toute une série d'atteintes à la législation du travail, dont l'arrêt fait méthodiquement justice.

Il s'agissait d'abord de savoir si le statut arrêté par l' ordonnance du 28 juillet 1982 faisait droit aux dispositions de l' article alinéa 2 de la loi n° 739 du 16 mars 1963 prévoyant que le taux des rémunérations des salariés travaillant à Monaco ne pourront être inférieurs aux montants minimum des salaires, primes et indemnités de toute nature appliqués pour les mêmes professions, commerces ou industries dans la région à laquelle se rattache économiquement la Principauté. A ceci l'on pouvait objecter, comme le remarquait le Gouvernement, que l'ordonnance attaquée énonçait dans son article 31 des règles substantiellement semblables à celles posées par le texte législatif invoqué par les requérants. Plus simplement, le Tribunal Suprême a retenu, comme le lui proposait également le Gouvernement, le fait que ce texte législatif est applicable aux personnels employés dans les entreprises privées et non aux agents publics.

D'autres chefs de violation de la législation du travail en ce qui concerne les congés annuels sont écartés en raison de l'imprécision des griefs ainsi énoncés.

Enfin, il était reproché à l'ordonnance attaquée de méconnaître le principe général de participation des salariés en ce que le comité technique paritaire institué par les conventions ou textes antérieurs est supprimé et en ce que le rôle des commissions paritaires et réduit à l'examen des questions individuelles concernant le personnel.

L'intérêt de l'arrêt sur ce point tient à ce que le Tribunal Suprême ne dénie pas l'existence d'un principe général de participation et ne rejette le moyen que parce qu'il manque en fait puisque, précisément l'article 21 du statut prévoit des commissions paritaires et leur donne compétence pour statuer sur les questions individuelles.

Du « considérant » consacré à cette question l'on peut déduire que le Tribunal Suprême admet l'existence d'un principe de participation ; que ce principe qui n'est pas énoncé par la Constitution, est un principe général du droit de la fonction publique (au sens large du mot en y comprenant les agents dotés d'un statut de droit public) ; que ce principe général est reconnu en raison de la constance des textes législatifs et réglementaires qui en font application et qu'il doit donc aussi s'appliquer même en l'absence de textes formels ; qu'il a donc valeur législative (ou « supra-décrétale », selon l'expression de R. Chapus ; qu'enfin il exige que les représentants du personnel soient associés à la préparation des décisions concernant les questions individuelles (commissions paritaires) mais qu'il n'exige pas que les représentants du personnel soient associés aux décisions intéressant l'organisation et la gestion du service, comme en témoigne le fait que, implicitement, l'arrêt ne retient pas comme méconnaissant le principe de participation la suppression du comité technique paritaire.

D) La prétendue violation des droits acquis

24. - Les requérants se plaignaient enfin de ce que le nouveau statut ne respecte pas les droits que le personnel du Centre Hospitalier Princesse Grace tenait de la convention collective du 11 février 1947 conclue entre la commission administrative de l'Hôpital de Monaco et le Syndicat du personnel hospitalier.

Ici l'arrêt tranche de façon simple une controverse complexe sur le point de savoir si et dans quelle mesure la convention collective de 1947 avait conservé sa valeur alors qu'un arrêté ministériel du 17 avril 1963 ayant approuvé le statut du personnel du Centre Hospitalier avait substitué ce nouveau statut (sauf sur les droits au régime de retraite) à « toutes les dispositions antérieures ».

Le Tribunal Suprême rejette le moyen par deux arguments. Il constate tout d'abord qu'en tout état de cause l'ordonnance attaquée substitue, sauf sur la question du régime de retraites, ses dispositions à toutes celles figurant dans la convention collective. Mais, comme précisément la question est de savoir si cette substitution peut résulter d'un texte réglementaire, il précise dans un second Considérant que :

Le statut des fonctionnaires et agents publics peut, à tout moment, être modifié par l'autorité compétente sans que ceux-ci puissent se prévaloir d'un droit quelconque au maintien des règles antérieures ».

Quitte à paraître pointilleux à l'excès, est-il permis de faire remarquer que la question posée n'était pas de savoir si des fonctionnaires ou agents publics ont des droits acquis au maintien de leur statut, ce qui comporte une réponse évidemment négative, mais de savoir si un texte de niveau réglementaire peut transformer en fonctionnaires ou agents publics des personnels ayant eu, comme en témoigne la convention collective, un statut de droit privé ? Il est vrai que l'Administration soutenait que cette transformation résultait déjà du statut de 1963. Fallait-il alors examiner si ce statut de nature réglementaire et dont la légalité pouvait être contestée par la voie de l'exception d'illégalité, laquelle est perpétuelle, avait valablement pu opérer la mutation contestée et, de ce fait, priver de portée la convention collective ? Il faut observer que la dénonciation en 1949 de la convention collective, alléguée par le Gouvernement dans sa contre-requête, paraissait démentie par des décisions des tribunaux de l'ordre judiciaire.

Peut-être une plus nette formulation par les requérants de leurs moyens, une plus grande précision dans leurs allégations, un choix judicieux entre les moyens sérieux et les moyens moins sérieux, auraient-ils dispensé le Tribunal Suprême d'invoquer tout simplement le bon sens en estimant implicitement qu'un personnel soumis à un statut de droit public depuis 1963, pouvait difficilement soutenir en 1982 qu'il avait acquis en 1947, des droits intangibles à un statut de droit privé (qu'il n'entendait d'ailleurs conserver que pour la partie qui lui était favorable, tout en bénéficiant des avantages non négligeables du statut de droit public).

- Un commentaire d'arrêt ne comporte pas de conclusion. On se bornera, pour marquer la fin de cette réflexion, à une observation qui ne prétend pas à l'originalité : il n'y a pas de relation nécessaire entre l'importance d'une espèce au point de vue politique, social ou pécuniaire et l'intérêt des questions de droit qu'elle pose. Le fait divers dont fut victime la jeune Agnès Blanco fut l'occasion, en France, pour le Tribunal des Conflits en 1873 de poser les principes de la responsabilité de la puissance publique et de l'autonomie du droit administratif. Ce furent encore des faits divers qui, de l'arrêt « Jand'heur » de 1930 à l'arrêt « Desmares » de 1982, établirent les règles civiles de la responsabilité non contractuelle. Ce fut une modeste affaire de droit d'enregistrement qui donna à la Cour de cassation l'occasion de poser les principes essentiels de la distinction entre société et association (Ch. Réun. 11 mars 1914 : 

D. 1914, 1, 257

).

Quel que soit l'intérêt légitime que le personnel du Centre Hospitalier Princesse Grace attache à son statut, force est de constater que celui-ci ne mettait pas par lui-même en jeu des questions politiques ou sociales de premier plan. Mais sur le plan juridique le contentieux dont il a fourni l'occasion posait des problèmes d'envergure allant du contrôle de la constitutionnalité des lois à la portée des dispositions garantissant les droits et libertés fondamentaux. Que l'on prenne cette remarque pour une excuse à la longueur de notre commentaire.M. Georges VEDELDoyen honoraire de la Faculté de Droitet des Sciences économiques de Paris

Décide :

Article 1er : La requête du Syndicat du personnel hospitalier et professions connexes du Centre Hospitalier Princesse Grace et du Syndicat des infirmiers et infirmières diplômés d'État dudit Centre est rejetée ;

Article 2 :  Les dépens sont mis à la charge des requérants,

Article 3 :  Expédition de la présente décision sera transmise au Ministre d'État.


Contentieux Administratif